Les règles de droit conventionnel

Plusieurs instruments internationaux régissent la matière complexe de l'enfance et de la minorité.

Des «conventions universalistes» portent sur les droits de l'individu en général et de l'enfant en particulier ^{1544463003448}.

À côté de ces instruments internationaux à valeur universelle, d'autres conventions bilatérales ou multilatérales ont été signées par la France pour la protection de l'enfance ^{1544466210698}.

Parmi ces dernières, seules les conventions de la Conférence internationale de La Haye n^os 10 du 5 octobre 1961 et 34 du 19 octobre 1996 retiendront ici l'attention, sous le seul et unique angle de la pratique notariale.

La Convention n° 10 de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs

Champ d'application matériel de la convention

L'objet de la convention est tout entier contenu dans son intitulé, car curieusement, aucun article ne prévoit d'en donner une définition précise ^{1544467157540}.

Par ailleurs, l'article premier énonce que les autorités tant judiciaires qu'administratives de l'État de la résidence habituelle du mineur sont «compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens».

La convention ne s'applique pas pour les mesures relevant du droit pénal, ou du droit du travail. Elle ne s'applique pas non plus pour la fixation de l'âge de la majorité, ni pour les règles gouvernant l'émancipation ^{1544506039096}.

Cette convention porte sur l'autorité parentale ^{1544506596805}, l'administration légale, ainsi que la tutelle légale ou dative, et l'assistance éducative ^{1544507306399}.

L'article 12 de la convention donne une définition du mineur : est mineure «toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'État dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle».

Ainsi, la personne protégée doit être «doublement mineure» ^{1544508616176}.

S'agissant des autorités compétentes, la convention détermine les autorités chargées de la protection du mineur. Par conséquent, seule «la protection organique du mineur» est organisée par la convention : il s'agit de celles de la résidence habituelle du mineur ^{1544515800302}.

Plusieurs observations peuvent être ici faites :

la première concerne la représentation de plein droit de l'enfant. L'article 3 prévoit qu'un «rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'État dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les États contractants». Dit autrement, lorsqu'aucune autorité judiciaire ou administrative n'intervient pour la création ou la mise en œuvre du rapport d'autorité, c'est la loi nationale du mineur qui gouverne la question de l'autorité parentale ^{1544516194524} ;
la deuxième concerne la formalité habilitante pouvant être nécessaire pour le représentant légal qui accomplit un acte pour le compte du mineur : les autorités tant judiciaires qu'administratives de l'État de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens ^{1544899397525} ;
la troisième concerne les compétences des autorités : la convention ne reconnaît les compétences qui y sont définies qu'aux autorités de l'État du mineur qui est contractant à la convention ^{1544508019586} ;
la quatrième concerne les relations de la convention avec celles déjà signées par l'État contractant : la convention ne porte pas atteinte aux dispositions des autres conventions liant les États contractants au moment de son entrée en vigueur ^{1544508133688}.

Illustrations

Un mineur tunisien, âgé de dix-huit ans et résidant habituellement en France sera réputé mineur selon la loi tunisienne (majorité à vingt ans), mais majeur selon la loi française : la convention ne s'appliquera pas
op. cit., p. 435-436, n° 770.">1544508884168.

À l'inverse, un mineur âgé de seize ans révolus, ressortissant écossais et résidant habituellement en France sera réputé majeur selon la loi écossaise, mais mineur selon la loi française : la convention ne s'appliquera pas en l'espèce
The International Protection of Adults, Oxford University Press, 2015, p. 225, n° 12.23.">1544511066742.

Pour une liste générale de l'âge de la majorité en droit comparé : V. M. Revillard,op. cit., p. 472, n° 827.

Pour la pratique notariale

S'agissant de l'autorité parentale

La loi nationale de l'enfant régit la représentation de plein droit par son titulaire
<sup class="note" data-contentnote=" Sont classées dans la représentation de plein droit, outre l'administration légale pure et simple qui est assurée conjointement entre les deux parents, l'administration légale sous contrôle judiciaire, ainsi que la tutelle par les ascendants sans désignation judiciaire, antérieurement à la loi sur la protection de l'enfance du 5 mars 2007.">1544524166947.

En conséquence, il appartient au notaire français qui doit faire intervenir à un acte pour le compte d'un mineur étranger son représentant légal, de faire établir un certificat de coutume ou unelegal opinion

supra, nos
et s.">1544516500335afin d'avoir connaissance de l'étendue des pouvoirs de représentation de la personne ayant autorité sur l'enfant
op. cit., p. 101, n° 271.">1544516721438.

S'agissant de la formalité habilitante

Le notaire français chargé de procéder à la vente du bien d'un mineur domicilié en France devra indiquer à son représentant légal la nécessité d'obtenir du juge de la protection des mineurs du domicile de l'enfant l'autorisation de vendre, quelle que soit la loi applicable à l'exercice de la représentation de plein droit
op. cit., p. 102, n° 273. Les auteurs exposent les difficultés de la question liées aux choix possibles, soulevée par la doctrine. Celui qu'ils préconisent a le mérite concret de reposer sur une formalité courante bien connue en pratique notariale.">1544678803542.

Champs d'application spatial et temporel

La Convention de La Haye du 19 octobre 1996

Champ d'application matériel

Cette convention a pour objet de remédier aux «imperfections révélées par l'application de la convention sur la protection des mineurs du 5 octobre 1961» ^{1544534051427}. Comme son intitulé l'indique, elle porte sur la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

Elle a pour objet de :

déterminer les autorités compétentes pour prendre des mesures de protection de la personne et des biens de l'enfant ;
déterminer la loi applicable à ces autorités ;
déterminer la loi applicable à la responsabilité parentale ;
assurer la reconnaissance et l'exécution des mesures de protection dans tous les États contractants ;
établir entre les autorités des États contractants la coopération nécessaire à la réalisation des objectifs de la convention.

En conséquence, en vertu de l'article 3, la convention porte sur les matières suivantes :

l'attribution, l'exercice, le retrait total ou partiel, la délégation et l'extinction de la responsabilité parentale ;
la tutelle, curatelle, et les institutions analogues ;
le placement de l'enfant dans une famille d'accueil, ou dans un établissement, ou son recueil parkafalaou une institution analogue ;
l'administration, la conservation ou la disposition des biens de l'enfant.

Par contre, sont exclues de son champ d'application, les matières suivantes selon l'article 4 :

la filiation (établissement ou contestation) même par adoption ;
le nom et prénom de l'enfant ;
l'émancipation ;
lestrustset successions ;
la sécurité sociale.

Le règlement précise qu'il est applicable à toutes les obligations alimentaires « découlant de relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance » ^{1541007461476}, sans bien entendu concerner l'établissement même de ces relations.

La notion d'obligation alimentaire est une notion autonome qui doit être largement comprise incluant, par exemple, la prestation compensatoire du droit français, peu importe ses caractères forfaitaire et partiellement indemnitaire ainsi que son versement en principe en capital. La notion de créancier d'aliments est également entendue largement par la Cour de justice de l'Union européenne puisqu'elle englobe « tout demandeur d'aliments, y compris celui qui intente pour la première fois une action en matière d'aliments ». Le règlement s'applique donc tant aux demandes initiales d'aliments qu'aux demandes de révision.

Comme déjà précisé, le règlement ne s'applique pas en revanche pour déterminer ce qu'il faut entendre par les notions de « relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance » servant de fondement à l'obligation alimentaire.

Le règlement n'a pas pris le risque de les définir, et c'est donc en principe chaque État membre qui reste libre de préciser quelles obligations alimentaires existent dans sa législation. Reste néanmoins que la juridiction d'un État membre, saisie d'une demande alimentaire entrant dans le champ d'application du règlement, ne peut, sous peine de frôler le déni de justice, refuser de fonder sa compétence sur le règlement au prétexte que l'action est engagée par un époux homosexuel.

Certes, il semblerait que la liberté des États membres de reconnaître ou non les mariages homosexuels célébrés à l'étranger soit préservée.

Dans cette perspective, l'article 13 du règlement (UE) n° 1259/2010 (Rome III) énonce qu'« aucune disposition du présent règlement n'oblige les juridictions d'un État membre participant dont la loi (…) ne considère pas le mariage comme valable aux fins de la procédure de divorce à prononcer le divorce ». Transposée au règlement (CE) n° 4/2009, cette directive signifie que les juridictions des États membres « conservateurs » ne sont pas tenues de considérer comme valable l'union homosexuelle sur le fondement de laquelle des aliments sont réclamés.

Il n'en demeure pas moins que, depuis l'arrêt du 5 juin 2018 de la Cour de justice de l'Union européenne qui s'oppose à ce que les autorités compétentes de l'État membre dont le citoyen de l'Union a la nationalité refusent d'accorder un droit de séjour sur le territoire de cet État membre audit ressortissant, au motif que le droit dudit État membre ne prévoit pas le mariage entre personnes de même sexe, cette liberté semble désormais limitée.

Autrement dit, saisie d'une demande alimentaire, la juridiction de l'État membre devra statuer sur la demande, quand bien même elle n'admettrait pas le mariage entre personnes de même sexe.

Personnes n'ayant pas atteint l'âge de dix-huit ans

La Convention n° 34 du 19 octobre 1996 concerne l'enfant, de sa naissance jusqu'à ce que l'âge de dix-huit ans soit atteint. Selon le rapport explicatif, cela ne signifie pas que la convention fixe à dix-huit ans, «par une règle matérielle, l'âge de la majorité dans tous les États contractants. Le texte signifie simplement que les règles conventionnelles de compétence, de conflit de lois, etc. s'appliquent aux enfants jusqu'à cet âge, même dans le cas où, avant cet âge, ils seraient devenus capables d'après leur loi personnelle» ^{1544534973909}.

Dit autrement, la convention s'applique à toutes les personnes âgées de moins de dix-huit ans, même si leur loi personnelle prévoit la majorité à un âge différent, et même si l'enfant a été émancipé selon sa loi nationale en dessous de dix-huit ans.

À retenir

Au-delà de dix-huit ans, et si la situation de l'enfant exige qu'une protection soit organisée, la Convention de La Haye n° 35 du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes vulnérables s'appliquera alors ( étudiée ci-dessus, V. supra, n°).

Détermination des autorités compétentes

La convention a pour objet de déterminer les autorités compétentes pour prendre des mesures concernant la protection de la personne et des biens de l'enfant ^{1544536704504}.

Le principe retenu à l'article 5-1 de la convention est le suivant : sont compétentes les autorités judiciaires et administratives de la résidence habituelle de l'enfant, que la mesure de protection doive être prise pour la personne de l'enfant comme pour ses biens.

Par dérogation, l'autorité compétente peut toutefois considérer que les autorités d'un autre État peuvent être plus compétentes au regard de la nationalité de l'enfant, du lieu de situation des biens de l'enfant, ou de celles d'un autre État avec lequel l'enfant peut avoir des liens plus étroits. Dans ce cas, une concertation est prévue entre ces autorités ^{1544537326198}.

Détermination de la loi applicable

S'agissant de la loi applicable, le chapitre III de la Convention du 19 octobre 1996 prend soin de distinguer la loi applicable aux mesures de protection, et la loi applicable à la responsabilité parentale.

À cette occasion, la convention améliore les notions par rapport à la Convention n° 10 de 1961. Alors que la seconde évoquait un rapport d'autorité de plein droit pour parler de l'autorité parentale de notre droit positif, la première utilise la notion de responsabilité et lui donne la définition suivante : «Autorité parentale ou tout autre rapport d'autorité analogue déterminant les droits, les pouvoirs et les obligations des parents, d'un tuteur ou autre représentant légal à l'égard de la personne ou des biens de l'enfant» ^{1544539431650}.

L'article 15 constitue l'un des apports majeurs de cette convention, en énonçant comme nouveau principe que les autorités des États contractants appliquent leur propre loi pour prendre des mesures concernant la protection de la personne de l'enfant ou de ses biens, à moins que la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit s'avère plus pertinente ^{1544540047288}.

Le principe de la Convention n° 10 de 1961 selon lequel le rattachement était la nationalité de l'enfant n'a pas été repris. Il est vrai qu'assurer une convergence entre l'autorité compétente qui applique la loi qu'elle connaît le mieux, soit sa propre loi, est un facteur de simplification et d'efficacité.

Illustration

Un notaire est chargé d'établir la vente d'un bien situé en France appartenant à un mineur orphelin de père résidant en Angleterre. Pour parvenir à cette vente, la mère, représentant légal de son enfant, devra être autorisée par le juge de la protection des mineurs pour pouvoir réaliser cette vente, conformément aux dispositions de l'article 387-1 du Code civil. Alors qu'en Angleterre une telle autorisation n'est pas obligatoire, le juge anglais pourrait cependant habiliter la mère à la réalisation de cette opération en vertu de l'article 15-2 de la convention à laquelle le Royaume-Uni est un État contractant.

À défaut de convention bilatérale, il y a lieu d'appliquer au titre de loi des effets du mariage :

la loi nationale commune des époux ;
à défaut de loi nationale commune, la loi du domicile commun ^{1519892726195} ;
à défaut, la loi du for s'applique en vertu de sa vocation subsidiaire.

La France est partie à des conventions bilatérales qui déterminent notamment la loi applicable aux effets du mariage. Il s'agit par exemple de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ^{1519890582069}ou de la convention franco-polonaise du 5 avril 1967 ^{1519891133809}.

Attribution ou extinction d'une responsabilité parentale

L'attribution ou l'extinction de la responsabilité parentale est prévue par la convention dans deux cas de figure : soit l'événement intervient sans aucune intervention d'une autorité, soit un accord, un acte, ou une autorité compétente attribue ou prononce l'extinction de la responsabilité parentale.

Attribution ou extinction automatique (sans intervention) : loi de la résidence habituelle

Lorsque l'attribution ou l'extinction de la responsabilité intervient sans qu'il y ait eu besoin d'une quelconque intervention ou d'un quelconque accord, l'attribution ou l'extinction dans ce cas est alors régie par la loi de la résidence habituelle de l'enfant ^{1544541750827}.

Illustrations

Succession

Pour savoir qui devra représenter un mineur de nationalité étrangère résidant en France, dans le cadre du règlement d'une succession soumis à la loi successorale française, la loi française sera donc applicable (Conv. La Haye 1996, art. 16). C'est par conséquent la loi française qui fixe les modalités d'exercice de la responsabilité parentale, et le notaire en charge de la succession devra indiquer au représentant légal de l'enfant la nécessité d'une autorisation judiciaire à solliciter auprès du juge français pour l'acceptation pure et simple ou la renonciation à la succession soumise à la loi française
1545293967370.

Vente

Pour déterminer la représentation d'un enfant de nationalité américaine ayant sa résidence habituelle en France pour la vente d'un immeuble lui appartenant, la loi française est compétente
1545294015914pour déterminer les modalités de représentation de l'enfant : le titulaire de l'autorité parentale devra par conséquent être autorisé par justice en vertu de l'article 387-1 du Code civil.

Attribution ou extinction à la suite d'un accord mais sans intervention d'une autorité

Si l'attribution ou l'extinction de la responsabilité parentale fait suite à un accord ou un acte unilatéral, sans aucune intervention d'une autorité, l'événement est alors soumis à l'application de la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment de la survenance ^{1544549319773}.

Illustrations

Accord dans une convention de divorce

Dans le cas d'un accord intervenu entre les parents pour les modalités de garde ou de droit de visite de l'enfant mineur à la suite de la procédure de divorce, la responsabilité parentale de l'enfant est soumise à la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment où l'accord est intervenu entre les parents.

Acte unilatéral comme un testament

Dans le cadre d'une disposition à cause de mort désignant un tuteur à l'enfant, la responsabilité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment du décès
op. cit., p. 445, n° 790.">1544548876396.

Attribution ou extinction à la suite d'une intervention ponctuelle d'une autorité

Une autorité étatique peut intervenir soit dans l'attribution de la responsabilité parentale, soit dans l'exercice de l'autorité parentale. Dans cette hypothèse, la question de la loi applicable se pose après celle de la question de la compétence de l'autorité. C'est la loi de la résidence habituelle de l'enfant qui indiquera si l'acte en question peut être reçu avec ou sans l'intervention de l'autorité ^{1544550858939}.

Illustrations

Tutelle

En matière de tutelle des mineurs, le juge de la protection des mineurs doit nécessairement intervenir pour désigner le tuteur de l'enfant mineur en vertu de l'article 391 du Code civil.

Par contre, le tuteur n'a pas besoin d'autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes d'administration
1545294121113.

Administration légale

Les deux parents, cotitulaires de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, exercent par conséquent seuls la responsabilité parentale
1545294196050.

Cependant, si les parents envisagent de faire renoncer leur enfant à une succession, ils ne peuvent agir qu'avec l'autorisation du juge
1545294208802.

Exercice de la responsabilité parentale

L'exercice de la responsabilité parentale est régi par la loi de l'État de la résidence habituelle de l'enfant, selon l'article 17 de la convention.

En cas de changement de résidence, l'exercice de la responsabilité parentale est soumis à mutabilité, et peut ne pas être soumis aux mêmes conditions que dans l'État quitté ^{1544550936759}.

À retenir

Dans le cadre de l'application de la Convention n° 34 du 19 octobre 1996, le renvoi est exclu de la matière ^{1544551890461}.

Reconnaissance et exécution des mesures de protection

Les mesures prises dans un État contractant sont reconnues de plein droit dans les autres États en vertu de l'article 23-1 de la convention.

Des cas de refus de cette reconnaissance sont visés au deuxième paragraphe de l'article 23 (notamment si les règles de compétence prévues par la convention n'ont pas été respectées, ou si l'enfant n'a pas été entendu).

Quant à la reconnaissance des situations, l'article 40 de la convention prévoit que : «Les autorités de l'État de résidence habituelle de l'enfant où une mesure a été prise peuvent délivrer au titulaire de la responsabilité parentale ou à toute personne à qui est confiée la protection de l'enfant ou de ses biens, à sa demande, un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés».

Champ d'application spatial

La Convention n° 34 de La Haye du 16 octobre 1996, ratifiée par la France le 15 octobre 2010, est entrée en vigueur le 1^er février 2011 en France. Elle est également entrée en vigueur dans quarante-neuf États, dont quatre ne sont pas membres de la Conférence internationale de La Haye. Il est remarquable qu'à ce jour cette convention ne soit pas encore en vigueur en Argentine, ni au Canada, ni aux États-Unis d'Amérique ^{1544533917505}.

Cependant, en vertu de son article 20, la convention revêt un caractère universaliste, compte tenu du fait que pour ce qui concerne la responsabilité parentale de plein droit, elle s'applique même si la loi de la résidence habituelle n'est pas celle d'un État contractant.

La règle de conflit de loi prévue par la Convention (résidence habituelle de l'enfant) s'applique pour la protection de l'enfant et la responsabilité parentale à tous les enfants, quelle que soit leur nationalité, et quel que soit l'État où est située leur résidence habituelle.

Autrement dit, la convention s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un État contractant, même si la loi désignée n'est pas celle d'un État contractant ^{1544552599815}.

Le règlement est applicable dans tous les États membres (y compris donc le Danemark) et il est le premier règlement qui supprime tout renvoi subsidiaire aux règles de compétence nationales. Il précise ainsi que « la circonstance qu'un défendeur a sa résidence habituelle dans un État tiers ne devrait plus être de nature à exclure l'application des règles communautaires de compétence, et plus aucun renvoi aux règles de compétence du droit national ne devrait désormais être envisagé ».

Cet objectif favorise une application extra-européenne du règlement.

La date de l'acte authentique permet là encore de choisir le texte applicable. La délivrance d'un titre exécutoire européen est possible pour les actes signés depuis le 21 octobre 2005.

La convention de Lugano de 2007 s'est substituée à celle du 16 septembre 1988 en raison de l'adoption du règlement Bruxelles I. Elle s'applique pour les actes signés à compter du 1^er janvier 2010.

Le passage du règlement Bruxelles I à Bruxelles I bis, qui s'applique aux actes signés à compter du 10 janvier 2015, pose un véritable problème. La procédure de délivrance du certificat constatant le caractère exécutoire de l'acte est plus lourde sous l'égide du règlement Bruxelles I.

Rapport avec le règlement européen Bruxelles IIbis

Dans les relations avec la Convention n° 34 du 19 octobre 1996, l'article 61 du règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 prévoit que le règlement prime la convention lorsque l'enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre ; le règlement prime également pour la reconnaissance et l'exécution des mesures de protection rendues par une juridiction compétente d'un État membre sur le territoire d'un autre État membre, même si l'enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d'un État non membre qui est partie contractante à ladite convention.

S’ORIENTER : Le notaire dans un contexte international

RÉDIGER : L’acte notarié français dans un contexte international

VIVRE : La famille dans un contexte international

CONTRACTER : Acquérir et financer dans un contexte international

Les règles de droit conventionnel

La Convention n° 10 de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs

Champ d'application matériel de la convention

Champs d'application spatial et temporel

La Convention de La Haye du 19 octobre 1996

Champ d'application matériel

Personnes n'ayant pas atteint l'âge de dix-huit ans

Détermination des autorités compétentes

Détermination de la loi applicable

Attribution ou extinction d'une responsabilité parentale

Attribution ou extinction automatique (sans intervention) : loi de la résidence habituelle

Attribution ou extinction à la suite d'un accord mais sans intervention d'une autorité

Attribution ou extinction à la suite d'une intervention ponctuelle d'une autorité

Exercice de la responsabilité parentale

Reconnaissance et exécution des mesures de protection

Champ d'application spatial

Rapport avec le règlement européen Bruxelles IIbis