L'article 5 du règlement Rome III permet aux époux de choisir, par convention, la loi applicable à leur divorce parmi plusieurs options exposées dans le règlement. Plus précisément, il prévoit des critères alternatifs.
Les époux peuvent choisir l'une des lois suivantes :
- « la loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi de l'État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l'un d'eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi de l'État de la nationalité de l'un des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
- la loi du for ».
Les époux peuvent donc d'un commun accord choisir la loi applicable à leur divorce ou séparation de corps, pour autant qu'il s'agisse de l'une des lois visées à l'article 5.
Ce choix peut intervenir au plus tard lors de la saisine de la juridiction et même en cours d'instance si la loi du for l'autorise
1536766405590.
La convention portant désignation de loi applicable peut donc être établie au moment du mariage, par exemple dans le contrat de mariage, et peut être modifiée par la suite.
Le rôle du notaire apparaît important quant à la validité de ce choix de loi.
D'abord le consentement des époux doit être éclairé
1515595216165.
Ensuite, en la forme, l'article 7, § 1 prévoit que : « La convention visée à l'article 5, paragraphes 1 et 2, est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite ».
Il s'agit de règles a minima. En effet, si au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans un État membre participant qui prévoit des règles formelles supplémentaires pour ce type de convention, celles-ci devront être respectées
1540645113306.
Au surplus, l'article 7 prévoit que si, au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans des États membres différents et si les lois de ces États prévoient des règles formelles différentes, la convention est valable quant à la forme si elle satisfait aux conditions fixées par la loi de l'un de ces pays.
Et si, au moment de la conclusion de la convention, seul l'un des époux a sa résidence habituelle dans un État membre participant et si cet État prévoit des règles formelles supplémentaires pour ce type de convention, ces règles s'appliquent.
Il convient donc de s'assurer que l'ensemble des règles formelles exigées par les différentes législations qui ont vocation à s'appliquer a été respecté. Faute de quoi, le choix de loi peut ne pas être valable quant à la forme.
Les États participants restent donc libres d'imposer des exigences formelles particulières dans la rédaction de la convention : à ce jour la France n'en a prescrit aucune et la forme authentique n'est pas exigée par le droit français.
Le principe de l'autonomie de la volonté imprégnant désormais largement le droit de la famille, c'est sans doute lorsque les époux choisiront la loi applicable à leur régime matrimonial que le notaire devra leur apporter conseil quant au choix de loi susceptible de régir la désunion (mais aussi la loi applicable à la succession, aux obligations alimentaires, etc.).
Il faut souligner que le choix de loi a une portée limitée. En effet, il ne porte que sur la dissolution du lien conjugal (causes du divorce) et ne vise pas ses conséquences patrimoniales expressément exclues.