L'autonomie de la volonté en matière de divorce

Plusieurs raisons peuvent conduire les époux à effectuer un choix de loi, notamment pour anticiper la loi qui sera applicable à leur divorce.

Les modalités du choix

L'article 5 du règlement Rome III permet aux époux de choisir, par convention, la loi applicable à leur divorce parmi plusieurs options exposées dans le règlement. Plus précisément, il prévoit des critères alternatifs.

Les époux peuvent choisir l'une des lois suivantes :

« la loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
la loi de l'État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l'un d'eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou
la loi de l'État de la nationalité de l'un des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou
la loi du for ».

Les époux peuvent donc d'un commun accord choisir la loi applicable à leur divorce ou séparation de corps, pour autant qu'il s'agisse de l'une des lois visées à l'article 5.

Ce choix peut intervenir au plus tard lors de la saisine de la juridiction et même en cours d'instance si la loi du for l'autorise ^{1536766405590}.

La convention portant désignation de loi applicable peut donc être établie au moment du mariage, par exemple dans le contrat de mariage, et peut être modifiée par la suite.

Le rôle du notaire apparaît important quant à la validité de ce choix de loi.

D'abord le consentement des époux doit être éclairé ^{1515595216165}.

Ensuite, en la forme, l'article 7, § 1 prévoit que : « La convention visée à l'article 5, paragraphes 1 et 2, est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite ».

Il s'agit de règles a minima. En effet, si au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans un État membre participant qui prévoit des règles formelles supplémentaires pour ce type de convention, celles-ci devront être respectées ^{1540645113306}.

Au surplus, l'article 7 prévoit que si, au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans des États membres différents et si les lois de ces États prévoient des règles formelles différentes, la convention est valable quant à la forme si elle satisfait aux conditions fixées par la loi de l'un de ces pays.

Et si, au moment de la conclusion de la convention, seul l'un des époux a sa résidence habituelle dans un État membre participant et si cet État prévoit des règles formelles supplémentaires pour ce type de convention, ces règles s'appliquent.

Il convient donc de s'assurer que l'ensemble des règles formelles exigées par les différentes législations qui ont vocation à s'appliquer a été respecté. Faute de quoi, le choix de loi peut ne pas être valable quant à la forme.

Les États participants restent donc libres d'imposer des exigences formelles particulières dans la rédaction de la convention : à ce jour la France n'en a prescrit aucune et la forme authentique n'est pas exigée par le droit français.

Le principe de l'autonomie de la volonté imprégnant désormais largement le droit de la famille, c'est sans doute lorsque les époux choisiront la loi applicable à leur régime matrimonial que le notaire devra leur apporter conseil quant au choix de loi susceptible de régir la désunion (mais aussi la loi applicable à la succession, aux obligations alimentaires, etc.).

Il faut souligner que le choix de loi a une portée limitée. En effet, il ne porte que sur la dissolution du lien conjugal (causes du divorce) et ne vise pas ses conséquences patrimoniales expressément exclues.

L'intérêt du choix

Même entre les États membres participants, il n'existe pas une équivalence des lois en matière de divorce. Les époux peuvent donc avoir intérêt à choisir la loi applicable à leur divorce et ce choix peut être guidé par différentes considérations.

Les époux peuvent, par exemple, choisir leur loi nationale commune qu'ils estiment être la plus appropriée à leur relation matrimoniale : tel pourra être le cas lorsque les époux sont issus d'un système de droit confessionnel.

Mais, le plus souvent, les époux choisiront une loi en fonction de sa teneur selon que la loi choisie autorise plus ou moins facilement le divorce. S'agissant du divorce sans juge de droit français, il sera même indispensable, en présence d'un élément d'extranéité, de choisir expressément la loi française ^{1538230914612}.

La difficulté sera l'accès au droit étranger. Le choix de loi applicable suppose, en effet, que les époux soient informés de la teneur des différentes lois qui s'offrent à eux en vertu de l'article 5 du règlement.

Le notaire ignore le plus souvent le contenu du droit étranger : il devra inviter les époux à faire effectuer des recherches par un juriste et ne pas hésiter à énumérer les diligences accomplies.

L'article 17 du règlement précise qu'« afin de garantir cet accès à des informations appropriées et de qualité, la Commission met ces dernières régulièrement à jour dans le système public d'information fondé sur l'internet (…) » ^{1538231829560}. Les informations fournies par ce site se limitent aux seuls États membres.

Lorsque la législation choisie est celle d'un État tiers ou d'un État membre non signataire de Rome III, il paraît nécessaire de vérifier si cette législation accepte un choix de loi en matière de divorce. Faute de disposer d'infirmations précises sur cette question, le notaire a donc intérêt à recueillir les informations nécessaires et d'annexer éventuellement à l'acte de choix de loi un certificat de coutume ou une legal opinion.