RÉDIGER : L’acte notarié français dans un contexte international
RÉDIGER : L’acte notarié français dans un contexte international
Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'acte notarié relève de la catégorie plus générale des actes authentiques, appartenant à la famille des actes publics, tels qu'ils sont qualifiés en droit international privé
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L'examen des attributs traditionnels de l'acte authentique ne peut se concevoir sans au préalable rappeler la définition de l'acte authentique.
Le notariat latin est une institution qui œuvre à la préservation et au développement de la sécurité juridique dans vingt-deux États membres
1515234636275sur les vingt-sept que compte l'Union européenne.
En premier lieu, un malentendu doit être évoqué : celui qui concerne le terme « droit européen » qui regroupe simultanément deux fondements juridiques très distincts.
Dans l'ordre juridique européen et international, la question de la place du notaire, de sa fonction et de son acte n'est pas nouvelle : il y a plus de trente ans, lors d'un colloque organisé par l'Institut international d'histoire du notariat intitulé « Le Notariat dans la Société, Histoire et Avenir »
1522682792132, la question avait déjà été posée en ces termes : « Quelle peut…
Dans l'ordre juridique européen et international, la question de la place du notaire, de sa fonction et de son acte n'est pas nouvelle : il y a plus de trente ans, lors d'un colloque organisé par l'Institut international d'histoire du notariat intitulé « Le Notariat dans la Société, Histoire et Avenir »
1522682792132, la question avait déjà été posée en ces termes : « Quelle peut être en soi la nécessité de la fonction notariale et de son amélioration permanente ? Quel champ d'utilité cette fonction peut-elle offrir au citoyen tant sur le plan national qu'international ? »
1522683272080. Ces questions sont toujours d'actualité. Les travaux de la présente commission, dans sa deuxième partie, tenteront de présenter des solutions qui assureront l'efficacité de l'acte notarié à l'international.
Dans ce monde moderne, où tout tend vers une globalisation, le droit continental doit non seulement conserver sa place dans la norme, mais il doit surtout continuer à assurer au justiciable toujours plus mobile une pleine sécurité juridique internationale.
Cette modernité, qui amène à penser l'acte notarié au-delà des frontières de l'État dans lequel il a été dressé, devra relever plusieurs défis, à commencer par le concept de modernité qui est en soi déjà une gageure, comme a pu l'écrire le professeur Philippe Malaurie : « Je dois dire que le mot modernité est toujours un peu inquiétant, parce que, par définition, elle est changeante et elle est souvent éphémère. Ce qui était moderne hier ne l'est peut-être plus aujourd'hui, et sera peut-être demain obsolète »
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Pour autant, c'est bien l'expérience actuelle qui inspire les solutions de demain, comme a pu l'indiquer M. Robert Badinter, ancien ministre de la Justice
1522685329971. De plus, comment penser l'acte notarié dans un contexte international, sans avoir à l'esprit les mots de M. le Professeur Jean Favier : « Mêler le passé à l'avenir, en enjambant le présent, puisqu'aussi bien le passé constitue le présent et qu'il est une base de l'avenir »
1522686030705. N'est-ce pas précisément à partir de cette réflexion que peut se penser l'acte notarié à l'international ? N'est-ce pas en se basant sur le droit positif, données actuelles, qu'il nous sera possible de trouver à l'international des solutions pérennes pour demain ? Des solutions nouvelles, certaines déjà existantes à adapter, d'autres à inventer pour résoudre les problématiques que rencontre l'acte authentique international ?
Des solutions nouvelles doivent être adaptées ou trouvées pour répondre au phénomène de mondialisation.
Pour cette raison, le notaire confronté à un élément d'extranéité en dressant son acte doit développer des réflexes propres au contexte international.
L'acte notarié, dans un contexte international, doit être préparé et rédigé selon une grille de lecture adaptée à la problématique rencontrée. Pour cette raison, la deuxième commission a adopté une méthode fondamentalement pratique, à travers laquelle seront soulevés des points de vigilance et proposées des solutions de rédaction en positionnant, dans la trame ordinaire d'un acte notarié, à chaque étape de sa rédaction, un élément constitutif à dimension internationale.
Le plan de cette partie sera par conséquent celui de toute trame d'un acte notarié, tel que celui que tous les notaires de France peuvent être amenés à rédiger quotidiennement.
Le propos ici n'est pas de parler à nouveau de la date certaine de l'acte, sujet déjà évoqué dans la partie préliminaire à laquelle il est renvoyé (V. supra, n°), ni d'évoquer son importance, sa preuve, ni la référence au calendrier grégorien actuellement en vigueur (ce qui ne laisse d'ailleurs pas de choix pour le calendrier musulman ou même républicain)
Dans le respect de la méthode annoncée, la question qu'il convient de se poser quant au lieu de signature de l'acte notarié est de savoir pourquoi l'acte notarié à l'international ne peut pas être reçu par un notaire français qui se déplacerait à l'étranger, d'une part, et comment il le pourrait à l'avenir, d'autre part.
Que le contexte soit national, européen ou international, le notaire ne peut rédiger son acte qu'en utilisant la langue française.
Sous l'angle international, la comparution d'une partie à l'acte authentique conduit le notaire à acquérir des réflexes propres. Il s'agit, dans un premier temps, de pouvoir identifier la personne étrangère qui comparaît à l'acte. Pour une personne physique de nationalité étrangère(Sous-titre I), ce travail d'identification(Chapitre I)relève de règles d'état civil qui ne sont pas françaises.
La question de l'application de la loi de l'enregistrement se posera au notaire sollicité pour l'établissement d'un pacte civil de solidarité en présence de deux époux de nationalité étrangère. Devra-t-il au préalable vérifier que la loi nationale des époux reconnaît cette institution ?
Peut-on choisir en matière contractuelle la juridiction d'un pays comme compétente en cas de litige ?
Les litiges internationaux peuvent être soustraits à la compétence des juges étatiques par la conclusion d'une convention d'arbitrage. Cette convention est contenue dans une clause appelée « clause compromissoire » ou dans uncompromis. Elle soumet donc les litiges à la juridiction d'unjuge privé. Ce jugetranche et rendune décision (une sentence arbitrale)
Depuis fort longtemps, le juriste a cherché à préserver une sécurité toute particulière à un acte authentique – acte public – devant circuler à l'international.
La présente partie a pour ambition d'aborder les règles spécifiques en matière de circulation internationale de l'acte authentique.
Que la France soit l'État source (l'État dans lequel l'acte a été établi), ou bien l'État d'accueil (l'État dans lequel l'acte établi à l'étranger doit produire ses effets), l'espace international qui «transcende les frontières»
1540049697255connaît un tel enchevêtrement de normes, selon les traités, les conventions internationales (bilatérales ou multilatérales) et tout récemment le règlement «Documents publics»
1540051625554, que le régime de validité, de reconnaissance et d'exécution de l'acte circulant entre l'État source et l'État d'accueil relèvera d'une grande diversité d'obligations formelles ou au contraire en sera dispensé.
Le titre I sera consacré à la plus ancienne de toutes les formalités internationales, la légalisation. De son principe (Sous-titre I)entre fondement et modalités, à ses exceptions(Sous-titre II), entre la formalité simplifiée de l'apostille jusqu'à sa dispense pure et simple.
Le titre II traitera de la circulation de l'acte authentique, rendue possible au moyen des théories de la reconnaissance et de l'acceptation(Sous-titre I), de l'équivalence ou de la prise en considération, selon que l'acte doit circuler hors de l'Union européenne(Sous-titre II)ou en son sein(Sous-titre III).
La circulation de l'acte notarié dans un contexte international rencontre une difficulté d'une importance majeure : comment assurer à un acte établi dans le pays d'origine (ou le pays source)
Après avoir précisé le principe de la légalisation, les exceptions de sa simplification par la formalité de l'apostille, et de sa suppression en vertu de conventions et traités internationaux, le temps est venu d'aborder la circulation internationale de l'acte notarié.
Letrustest une institution utilisée dans les États decommon law, mais qu'ignorent la plupart des États decivil law. Cette institution étrangère semble pour certaines personnes quelque peu inquiétante ; elle est d'ailleurs inconnue de notre droit. On l'appréhende parfois comme un serpent anglo-saxon, difficilement identifiable et consistant en un montage créé dans un intérêt exclusivement fiscal ou juridique. En ce sens, un auteur
1537516531697indique avec pertinence : «Actuellement, c'est surtout en raison des excès auxquels il peut conduire en permettant d'occulter les bénéficiaires réels et en facilitant la fraude ou l'évasion fiscales internationales que letrustest stigmatisé par nombre d'administrations fiscales nationales à la recherche de transparence aux fins de leur propre contrôle fiscal». Dans les faits, et après lecture de la présente étude, il sera démontré que letrustest un mécanisme très intéressant et complexe.
Si, pour un Français, letrustest une institution difficile à maîtriser, de la même manière, pour un Américain les sociétés civiles et le démembrement sont un serpent français effrayant.
On étudiera son fonctionnement, puis les obligations déclaratives qu'il génère et enfin la fiscalité.
En matière de fiscalité, il faut rappeler que la situation a été simplifiée et clarifiée depuis la loi de finances du 30 juillet 2011
1534676282124. En effet, cette loi a mis en place un dispositif fiscal nouveau et autonome destiné à tenir compte de la spécificité destrusts.
– Introduction. –Pour pallier deux grands événements à risques liés à la durée de la vie humaine, c'est-à-dire le décès prématuré, d'une part, ou la survie prolongée, d'autre part, les compagnies proposent deux grandes catégories de contrats : les contrats de prévoyance décès et les contrats de prévoyance vie. Ces contrats de prévoyance ont pour objet «par prévoyance» de créer, de fabriquer un capital ou une rente pour soi-même ou pour autrui, pour bien vivre ou bien survivre.
– Introduction. –Pour pallier deux grands événements à risques liés à la durée de la vie humaine, c'est-à-dire le décès prématuré, d'une part, ou la survie prolongée, d'autre part, les compagnies proposent deux grandes catégories de contrats : les contrats de prévoyance décès et les contrats de prévoyance vie. Ces contrats de prévoyance ont pour objet «par prévoyance» de créer, de fabriquer un capital ou une rente pour soi-même ou pour autrui, pour bien vivre ou bien survivre.
Dans un premier temps les compagnies proposaient uniquement à leurs clients des contrats par lesquels, en échange de primes payées par le souscripteur, elles s'engageaient à verser, soit au souscripteur lui-même, soit à un tiers bénéficiaire, un capital ou une rente. Ces contrats avaient pour unique objet de « fabriquer un patrimoine » (par ex. : on assure un prêt immobilier en cas de maladie ou de décès).
Désormais, depuis une quarantaine d'années, les compagnies offrent aux épargnants un autre contrat qui a pour objet de gérer une partie du patrimoine de l'assuré puis de le transmettre à ses proches. Ces contrats reposent sur le principe de la capitalisation. Le capital payé par la compagnie est en général égal au montant des primes versées par le souscripteur durant la vie du contrat, augmentées des intérêts et produits capitalisés. Ces contrats de capital différés contre-assurés connaissent incontestablement un large succès. Ils sont largement souscrits dans un but d'organisation patrimoniale et afin de limiter les droits de mutation à titre gratuit en cas de décès (par ex. : ces contrats sont souvent souscrits par le vendeur d'un bien immobilier pour placer le produit de la vente).
Les contrats d'assurance sont des contrats aléatoires, au sens de l'article 1108 du Code civil : « Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d'un événement incertain ».
Il peut s'agir d'un aléa en raison d'une perspective de gain (capital reçu par le bénéficiaire) ou de perte (primes versées à fonds perdu), ou encore d'un aléa sur l'identité du bénéficiaire du contrat selon la cause de son dénouement : le souscripteur en cas de vie de l'assuré, le bénéficiaire dans le cas de son décès.
Cette autre conception de l'aléa propre au contrat d'assurance vie de prévoyance qui emprunte, du point de vue de leur technique de gestion, aux opérations de capitalisation, avait été retenue par la Cour de cassation dans une série de quatre arrêts du 23 novembre 2004
1543587943122.
Le contrat d'assurance vie est donc un contrat dont le but est patrimonial, et dont les stratégies sont fondées sur l'aléa comportant une stipulation pour autrui.
Ceci étant rappelé, et eu égard à la mobilité croissante des Français, nous sommes désormais fréquemment confrontés au traitement de contrats comportant « un gène international ». Ce gène apparaît sous les traits d'un élément d'extranéité.
On peut être en présence d'un élément d'extranéité dès la souscription du contrat, mais il peut également apparaître en cours d'exécution du contrat. Ces…
Ceci étant rappelé, et eu égard à la mobilité croissante des Français, nous sommes désormais fréquemment confrontés au traitement de contrats comportant « un gène international ». Ce gène apparaît sous les traits d'un élément d'extranéité.
On peut être en présence d'un élément d'extranéité dès la souscription du contrat, mais il peut également apparaître en cours d'exécution du contrat. Ces éléments soulèvent, d'une part, des questions relatives au régime applicable au contrat, selon le lieu de résidence du souscripteur ou de l'assureur et, d'autre part, des questions relatives au régime fiscal du souscripteur ou du bénéficiaire au moment du rachat ou du dénouement.
Un contrat souscrit par un résident fiscal français auprès d'une compagnie française peut, suite au changement de résidence du souscripteur, être soumis à un élément d'extranéité s'il effectue des rachats alors qu'il est devenu entre-temps résident étranger. Il en serait de même en cas de dénouement du contrat suite à son décès. La souscription par un Français d'un contrat auprès d'une compagnie de droit étranger (par ex. : une compagnie luxembourgeoise ou suisse) introduit également un élément d'extranéité. Tel serait également le cas de la souscription par un non-résident d'un contrat auprès d'une compagnie de droit français.
Ces différents éléments d'extranéité complexifient l'analyse des juristes et fiscalistes : en effet, quel droit faut-il appliquer ? Et la nationalité des parties a-t-elle une influence sur la loi applicable ?
Le contrat est-il valable ou attaquable et dans quel pays, avec quelle procédure ? Quelle sera l'imposition applicable lors du rachat ou du dénouement ? Le lieu de situation de la compagnie, ou du souscripteur, ou du bénéficiaire a-t-il une influence ? Faut-il payer des impôts dans plusieurs pays ? Tous les pays reconnaissent-ils l'assurance vie telle que nous la connaissons en France ? Peut-on attaquer une assurance vie contenant des éléments d'extranéité, notamment sur la théorie des primes manifestement exagérées ? Et comment la clause bénéficiaire démembrée va-t-elle être appliquée dans les autres pays ? Doit-on lors du dénouement du contrat préconiser une convention de quasi-usufruit ?
Il sera tenté ici de faire un état des lieux le plus exhaustif possible en apportant un maximum d'éclairage sur les solutions existantes. On étudiera ensuite les contrats de droit luxembourgeois. Il n'est plus possible de les ignorer, tant ils sont devenus attractifs. Enfin, on s'interrogera sur les actions judiciaires possibles à l'encontre d'un contrat d'assurance international.
– En droit interne. –Lorsque le souscripteur a sa résidence principale en France, et quelle que soit sa nationalité, au moment de la souscription et si la compagnie d'assurance est française, alors la loi applicable est celle du droit commun des contrats.
La fiscalité est déjà complexe en matière d'assurance vie ; elle devient extrêmement technique en présence d'éléments d'extranéité.
En pratique, on ne peut ignorer les difficultés engendrées par l'existence d'une assurance vie dans le cadre du règlement d'une succession. Celle-ci est parfois la structure utilisée pour « cacher des fonds » au profit d'un bénéficiaire. D'autres fois, elle est l'outil choisi pour sanctionner des héritiers.