En effet, dans un arrêt Coveco
1520435576959, la Cour de cassation a tempéré sa position pour mettre en place une voie médiane. Le juge doit appliquer d'office la règle de conflit de lois dans deux cas :
- lorsque la règle de conflit provient d'un traité international ;
- lorsque la règle est relative à une matière où les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits.
Cette jurisprudence a été réaffirmée, notamment dans un arrêt Paglierani
1520436338837. En conséquence, dans les matières où le droit est disponible, les parties peuvent demander l'application du droit français au lieu du droit étranger applicable selon la règle de conflit, mais seulement si leur accord est exprès
1520436492313. Cette solution s'est maintenue pendant une dizaine d'années.
L'arrêt Agora Sopha du 11 juin 1996
1520436928897a modifié la formulation en abandonnant le critère « des matières dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits », et en édictant la règle des « droits disponibles ou non disponibles ». Un droit qualifié de disponible est un droit dont les parties ont la maîtrise. C'est le cas pour le choix du régime matrimonial ou des contrats, considérés comme disponibles. Traditionnellement, l'état, la capacité des personnes et le mariage sont considérés comme des droits indisponibles. Cependant, aujourd'hui, avec le rôle croissant de la volonté, et, inversement, avec l'intervention de l'ordre public dans des domaines qualifiés de disponibles, force est de constater que cette classification devient difficile.