La directive

L'article 288 TFUE dispose que la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.

La directive peut s'apparenter à une loi-cadre ; elle donne aux États membres une obligation de résultat avec un délai pour transposer l'acte en droit interne.

Alors que le règlement ne laisse aucune marge pour les États membres, la directive leur laisse le choix des moyens.

Et alors que le règlement s'applique directement et immédiatement, la directive ne bénéficie aux individus que lorsqu'elle est transposée. Passé le délai de transposition, la directive pourra néanmoins produire un effet direct si elle est suffisamment précise et inconditionnelle ^{1539412383787}.

La directive doit être transposée. En France, le Conseil constitutionnel a affirmé dans une décision en date du 10 juin 2004 ^{1545739889279}qu'en vertu de l'article 88-1 de la Constitution ^{1539413122864}, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution.

Ce principe a été de nouveau rappelé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 26 juillet 2018 concernant la loi sur le secret des affaires ^{1539413978619}. Les Sages ont précisé que le contrôle qu'ils exercent est soumis à une double limite :

Cette obligation consiste pour l'État membre, d'une part, en la prise de toutes les mesures nécessaires dans son droit interne en vue d'assurer le plein effet de la directive conformément aux objectifs poursuivis par celle-ci et, d'autre part, en l'élimination des dispositions en droit interne incompatibles avec les objectifs de la directive.

L'État membre doit « traduire les dispositions de la directive dans les dispositions internes ayant un caractère contraignant » … « de simples pratiques administratives, par nature modifiables au gré de l'administration ne peuvent pas être considérées comme une exécution valable de l'obligation découlant de cette directive » Ainsi en ont décidé les juges dans le cadre d'une action de la Commission européenne contre les Pays-Bas, au sujet de la transposition d'une directive du 8 décembre 1975 concernant la qualité des eaux de baignade ^{1539418776592}.

Il s'agit bien de traduction et non de reprise formelle et textuelle de la directive ; l'obligation de transposition peut se satisfaire d'un contexte général juridique dès lors que celui-ci assure effectivement la pleine application de la directive d'une façon suffisamment claire et précise ^{1539419185105}.

Cette transposition doit être correcte, mais également complète. La France a été condamnée pour ne pas avoir transposé la totalité des articles de la directive du Conseil du 23 avril 1990, relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement ^{1539425883405}.

Cette obligation de résultat passe par une transposition, mais également par une interdiction de dispositions réglementaires contraires.

Ainsi les États membres ne peuvent plus édicter des textes réglementaires incompatibles avec les objectifs d'une directive dont le délai de transposition est expiré ^{1539428427931}, mais ils ne peuvent plus non plus, après l'expiration des délais impartis par les directives, laisser subsister des dispositions réglementaires qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs définis par les directives dont s'agit ^{1539428507051}.

La Commission européenne a mis en place un outil global de mesure du niveau de transposition des directives : le tableau d'affichage du marché unique. Ce tableau est actualisé deux fois par an et mesure donc l'effort des pays dans la transposition. La France avait un taux de déficit de transposition de 7,4 % en 1997 et a un taux de déficit de 1 % aujourd'hui. L'amélioration est bien évidemment importante, ceci étant la France fait partie des mauvais élèves de l'Union.

Le Conseil européen a fixé en mars 2007 un objectif de 1 % de déficit maximum de transposition aux États membres à partir de 2009, objectif atteint par notre pays depuis 2009, le taux de déficit de transposition oscillant entre 0,3 % à 1 %.

La prise en compte tant du rapport d'information fait au nom de la commission des Finances sur l'application du droit communautaire de l'environnement, par M^me Fabienne Keller, déposé le 12 octobre 2011 et préconisant de « changer de méthode » et de « garder le cap », que les sanctions financières prévues en cas de retard de transposition ont permis l'amélioration du taux de transposition. Un Guide des bonnes pratiques concernant la transposition des directives européennes a été publié en 2011 sous l'égide du Secrétariat général des affaires européennes (SGAE)^{1539435638923}.

La France n'arrive cependant pas, dans la majorité des cas, à respecter les délais de transposition. En 2015, plus de 64 % des directives avaient été transposées après leur échéance initiale (source : SGAE).

Par ailleurs, la Commission peut, depuis le traité de Lisbonne, par combinaison des articles 258 et de l'article 260, § 3 TFUE, demander la condamnation pécuniaire en cas de retard de transposition, ce qui a obligé les États membres à accentuer leurs efforts.

En France, le législateur est compétent pour la transposition lorsque la directive entre dans le domaine de l'article 34 de la Constitution. Dans la négative, elle peut être transposée par ordonnances. L'autorité compétente pour transposer les directives doit être déterminée conformément au principe de l'autonomie institutionnelle et procédurale des États membres ^{1545740160456}.

La Cour de justice des Communautés européennes a condamné la Belgique dans un arrêt rendu le 6 mai 1980, laquelle invoquait l'absence de transposition lorsque la directive a un effet direct.

L'accord « Mieux légiférer » conclu entre le Parlement européen, le Conseil de l'Union européenne et la Commission européenne le 13 avril 2016, et publié le 12 mai 2016 au Journal officiel de l'Union européenne a pour but d'améliorer la réglementation européenne par une transparence, par une consultation des citoyens tout au long du processus, et par une anticipation des conséquences de la proposition de textes. L'esprit de cet accord est de mieux cibler la réglementation pour une meilleure efficacité à moindre coût. Ainsi, cet accord prévoit que lorsque dans le cadre de la transposition de directives de droit national, des États membres décident d'ajouter des éléments qui ne sont aucunement liés à cette législation de l'Union, ces ajouts devraient être identifiables soit grâce aux actes de transposition, soit grâce à des documents associés.