L'article 1er de la première directive de coordination bancaire du 12 décembre 1973
1549492765251en donne la définition communautaire : « Au sens de la présente directive, on entend par établissement de crédit une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ».
Toutes les législations nationales n'ont pas repris à la lettre cette définition, et certains États, dont la France, s'écartent de la définition communautaire de l'établissement de crédit, notamment en ne reprenant pas le caractère cumulatif de l'article 1er de la directive de 1977 (recevoir des dépôts et octroyer des crédits)
1549493025396. La loi bancaire française, loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée, définit au premier alinéa de son article 1er les établissements de crédit comme étant « des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque » et énonce au second alinéa de cet article que « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». Les critères établis par cette définition sont alternatifs, et non cumulatifs. La définition communautaire de l'établissement de crédit est donnée par une directive. À la différence d'un règlement qui est obligatoire dans tous ses éléments et d'applicabilité directe, la directive ne lie les États membres que quant au résultat à atteindre et laisse aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens
1546861522757. La directive de 1977 a donc pu être transposée de façon plus ou moins stricte selon les États. Plusieurs autres directives sont venues compléter le processus d'harmonisation engagé par la première directive de coordination bancaire, dont notamment la seconde directive de coordination bancaire du 15 décembre 1989
1549493207433, qui a établi un système de reconnaissance mutuelle des agréments pour la création de succursales et pour la libre prestation de services. Ce principe d'agrément bancaire unique prévoit que l'agrément délivré par les autorités de tutelle d'un État membre de l'UE ou de l'EEE produit son effet sur l'ensemble du territoire européen. Le système ainsi instauré, qui s'applique au bénéfice de tous les établissements de crédit au sens de la première directive bancaire, ne leur est toutefois offert que pour les activités et services énumérés dans l'annexe de la deuxième directive. Cette directive aussi est désormais codifiée par la directive 2000/12/CE précitée. Le monopole bancaire souffre quelques exceptions marginales qui ne touchent pas à la pratique notariale et qui ne seront par conséquent pas développées ici.
Le monopole concerne l'exercice habituel d'une activité bancaire
C. monét. fin., art. L. 511-5, al. 1er, art. L. 531-10 et L. 521-2.
. Cela signifie que l'agrément n'est requis que pour l'exercice habituel d'une activité bancaire ou de paiement.
La notion d'habitude n'est toutefois pas appréciée en jurisprudence de la même façon selon que le prestataire est un professionnel ou n'est pas un professionnel.
Pour le non-professionnel, l'habitude suppose une répétition : l'infraction n'est constituée que lors de la seconde opération ou, plus exactement, à compter d'une opération avec un second client. Il a en effet été jugé que l'octroi de neuf prêts successivement sur une période de neuf ans mais au profit de la même personne ne constituait pas une activité habituelle
Cass. com., 3 déc. 2001 : Bull civ. 2001, IV, n° 182 ; Banque et droit 2002, n° 89, p. 55, obs. Th. Bonneau.
.
Pour le professionnel en revanche, la chambre commerciale écarte le critère de l'habitude, considérant que l'infraction est constituée dès la première opération relevant du monopole
Cass. com., 13 mars 2001, n° 96-20.840. – Cass. com., 4 juin 2002 : RD bancaire et fin. 2002, p. 181, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. – Cass. com., 7 janv. 2004 : RD bancaire et fin. 2004, p. 88, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard.
.
L'infraction constituée, il convient d'évoquer les sanctions.
Sur le plan civil, il est considéré que, dans la mesure où l'objet premier du monopole bancaire n'est pas la protection du client, la sanction n'est pas la nullité du contrat. En revanche, le prestataire s'expose à devoir verser des dommages-intérêts au client
Cass. ass. plén., 4 mars 2005 : JCP G 2005, II, 10062, concl. M. de Gouttes. – Cass. com., 31 oct. 2006, n° 05-12.195.
. Ce type de sanction a été appliqué tant à des entités françaises qu'à des établissements de crédit étrangers
Cass. com., 3 juill. 2007, n° 06-17.963, à propos d'un établissement suisse.
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L'infraction donne également lieu à des sanctions pénales
C. monét. fin., art. L. 571-3, L. 573-1 et L. 572-5.
, qui peuvent aussi atteindre les dirigeants personnes physiques
C. pén., art. L. 121-2.
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Est réputée commise sur le territoire français l'infraction dont l'un des éléments constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Ainsi par exemple une banque étrangère violerait le monopole bancaire en consentant à partir de son siège un crédit débloqué sur le compte en France d'un résident français.