La déclaration hors contrat

Les hypothèses de déclaration hors contrat restent marginales. Certaines déclarations sont reconnues valables. D'autres ne le sont pas.

En dehors de tout contrat de mariage, le choix pour une loi ou un régime matrimonial est valable si la volonté des époux est certaine et si les époux peuvent en rapporter la preuve.

En Italie, par exemple, l'article 162, alinéa 2 du Code civil prévoit que le choix des futurs époux en faveur du régime de séparation des biens peut être déclaré dans l'acte de célébration du mariage ^{1521296707503}.

Cette situation peut se présenter aussi dans la principauté de Monaco, mais uniquement pour les étrangers : en effet, les étrangers qui se marient à Monaco peuvent, si aucun contrat de mariage n'a été établi, faire connaître leur option en faveur du régime légal de leur loi nationale commune ou de la loi nationale de l'un des époux ou de la loi du domicile de l'un des époux. Cette option figurera dans l'acte de mariage ^{1521298043377}. À défaut de contrat ou d'option, le régime légal monégasque s'appliquera ^{1521298818666}.

Ce système d'option lors de la célébration du mariage est connu dans certains pays tels que le Mexique ^{1521299041855}, le Chili ^{1521788869233}, Madagascar ^{1521789605101}, la Tunisie ^{1521789934152}, la Turquie, le Pérou, le Gabon, le Mali ou encore la Roumanie ^{1535535324315}.

Les déclarations faites avant le mariage ne sont toutefois pas toujours prises en compte : en effet, la preuve de la volonté expresse des époux doit être clairement établie.

Par ailleurs, certains pays connaissent plusieurs régimes légaux : ainsi au Brésil, le régime légal est de nature communautaire, mais le régime de séparation des biens s'impose en tant que régime légal lorsque l'un des futurs époux est âgé de plus de soixante ans ^{1535536137480}.

Lorsque la déclaration d'option est valable en la forme, il y a lieu toutefois de vérifier que la loi choisie est conforme aux règles de conflit de lois.

– Avant la convention de La Haye. – Compte tenu de la règle de conflit de la loi d'autonomie de la volonté, il ne devrait pas y avoir de difficulté particulière à reconnaître la déclaration en faveur d'un régime matrimonial au moment du mariage.

– Sous l'empire de la convention de La Haye. – Pour des époux dont le mariage a été célébré après le 1^er septembre 1992, il y aura lieu de vérifier la régularité de l'option par rapport au choix de loi limité prévu à l'article 3 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

Les époux ne peuvent désigner avant le mariage que :

« 1. la loi d'un État dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;

 2. la loi de l'État sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;

 3. la loi du premier État sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage (…). »

Ainsi, lorsque deux époux souhaitaient se marier en Italie les cas suivants pouvaient se présenter :

Cependant, au regard de la validité en la forme, la convention des époux quant à leur choix de loi doit être formulée par écrit, datée et signée des deux époux et l'article 13 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 dispose : « La désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Elle doit toujours faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux ».

Ainsi, une déclaration expresse des époux non signée par eux ne serait pas valable en la forme et n'emporterait pas choix de loi.

– Sous l'empire du règlement « Régimes matrimoniaux ». – Le considérant 45 du règlement du 24 juin 2016 indique que le choix de loi applicable au régime matrimonial peut être fait à tout instant avant le mariage ou lors de la célébration du mariage ^{1529839384336}.

Cependant, comme pour les époux soumis à la convention de La Haye, cette option devra être appréciée en tenant compte du choix de loi limité prévu à l'article 22 du règlement ^{1529842052778}.

L'article 25.1 du règlement pose les mêmes exigences que l'article 13 de la convention de La Haye : « La convention matrimoniale est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite ». Par conséquent, une déclaration non signée par les deux époux ne saurait valoir choix de loi au sens du règlement.