En droit conventionnel

En présence d'une convention, cette dernière indique lequel des États sera en droit d'imposer les plus-values. En principe, elles le sont au lieu où les immeubles sont situés. L'article 13 du modèle OCDE précise en son paragraphe 1 : «Les gains qu'un résident d'un État contractant tire de l'aliénation de biens immobiliers visés à l'article 6, et situés dans l'autre État contractant, sont imposables dans cet autre État». Dans la pratique, on rencontre presque exclusivement des conventions donnant le droit d'imposer (à titre exclusif ou non) à l'État de situation du bien.

Attention, il ne faut pas en déduire, lorsqu'une plus-value est taxable dans l'État de situation du bien, qu'elle ne l'est pas également dans l'État de la résidence du vendeur.Le terme «est imposable» n'équivaut pas à affirmer «n'est imposable que».

Par conséquent, le fait de donner à l'un des pays le droit d'imposer ne retire pas le droit d'imposer de l'autre pays.

En revanche, si la convention utilise le terme «n'est imposable que» dans l'État de situation du bien, ce droit devient exclusif et l'autre État ne peut plus imposer la plus-value.

En présence d'une convention fiscale, et en cas d'existence d'une clause de non-discrimination, l'État où se trouve le bien immobilier ne peut imposer autrement ou plus lourdement les non-résidents que les nationaux qui se trouvent dans la même situation. Celle-ci est reprise à l'article 24, § 1 du modèle OCDE ^{1524838511945}.

D'autre part, la jurisprudence affirme ce principe (de non-discrimination) en matière d'imposition des plus-values immobilières. En effet, la Cour de justice des Communautés européennes indique que l'imposition d'un non-résident ne peut être supérieure à celle que supporterait un résident ^{1524838581159}.

– Quel est le vocabulaire retenu dans les conventions pour définir la notion de «plus-value immobilière» ? –Cette notion n'est pas définie spécialement dans les conventions, ni dans le modèle OCDE. On doit se référer à celle qui est définie par la législation interne fiscale du pays en droit de taxer (et non pas à la notion de plus-value immobilière telle que définie par la législation interne «en général»). Les commentaires de l'OCDE ainsi que la jurisprudence française confirment cette référence aux définitions données par la législation fiscale ^{1524838644028}.

Plus particulièrement, il faudra être attentif en cas de cession de droits démembrés, nue-propriété et usufruit, mais également en cas de cession de promesses de vente, qui peuvent ou non être assimilées à des immeubles dans le droit interne des pays en cause. Il conviendra de se reporter au droit interne de l'État concerné, afin d'examiner si la cession porte effectivement, en droit interne, sur un bien immobilier, auquel cas cet État pourra éventuellement imposer.

En présence d'une convention fiscale, et afin d'éliminer la double imposition, la France est parfois privée du droit d'imposer. Elle tient compte de la plus-value réalisée à l'occasion de la vente pour l'application du taux effectif ou du crédit d'impôt égal à l'impôt français (même raisonnement et fonctionnement que pour les revenus fonciers).

Les conventions fiscales récentes reposent cependant sur la méthode du «vrai» crédit d'impôt : la double imposition étant éliminée par un crédit égal à l'impôt étranger et non l'impôt français (par ex. : les conventions fiscales signées avec le Royaume-Uni, l'Espagne et les États-Unis) ^{1524838715322}.