En France, le mariage entre personnes de même sexe est autorisé depuis la loi du 17 mai 2013.
L'article 202-1 du Code civil dispose en son deuxième alinéa que : « Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Cette disposition permet ainsi à des individus dont la loi personnelle interdirait de se marier avec une personne de même sexe de passer outre, dès lors que le domicile ou la résidence d'au moins l'un d'eux se situe en France.
À titre d'exemple, une Roumaine ayant une résidence en France serait en droit d'épouser une autre Roumaine vivant à Bucarest alors même que la Roumanie méconnaît le mariage pour tous et pourrait ne pas reconnaître la validité de ce mariage.
Il est par conséquent évident que le notaire français consulté dans le cadre d'une anticipation de la succession devra prendre soin de vérifier où se trouvent situés les biens du client et quels sont ses projets de vie (retour dans son pays d'origine ou non) avant de conseiller le mariage comme mode d'union favorisant la transmission successorale.
Par ailleurs, les dispositions de l'article 202-1, alinéa 2, du Code civil se trouvent en principe écartées par les conventions bilatérales signées par la France avec certains pays prévoyant l'application de la loi personnelle quant aux conditions de fond du mariage.
La circulaire du 29 mai 2013 fait état des conventions conclues par la France avec la Pologne, le Maroc, la Tunisie, l'Algérie, la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo, la Slovénie, le Cambodge et le Laos.
Un litige a été porté devant la première chambre civile de la Cour de cassation qui a rendu un arrêt le 28 janvier 2015
1533128721143.
En l'espèce un couple d'hommes, l'un de nationalité française et l'autre de nationalité marocaine, a déposé une demande de mariage, qui a été refusée sur le fondement de la circulaire du 29 mai 2013 au motif que la France avait conclu avec le Maroc une convention le 10 août 1981 prévoyant l'application de la loi nationale aux conditions de fond du mariage en son article 5. Toutefois, l'article 4 de cette convention énonce que : « La loi de l'un des deux États désignés par la présente Convention ne peut être écartée par les juridictions de l'autre État que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public ».
La Cour de cassation, après avoir repris les articles 5 puis 4 de la convention franco-marocaine, énonce que « tel est le cas de la loi marocaine compétente qui s'oppose au mariage de personnes de même sexe dès lors que, pour au moins l'une d'elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Ainsi, l'exigence d'une différence de sexe pour se marier est jugée contraire à l'ordre public international français.
Selon Hugues Fulchiron
1547031514217, cet arrêt est surprenant. Selon lui, « il est vrai que passer de l'interdiction au statut de principe d'ordre public a de quoi frapper les esprits : plus qu'un renouvellement de l'ordre public, c'est une véritable révolution ».
Il souligne en outre que le communiqué de la Cour de cassation concernant cet arrêt en contredit le sens et la portée. En effet, au sein du communiqué la Cour de cassation affirme l'incompatibilité de la loi marocaine avec l'ordre public international français au motif qu'« on ne peut priver une personne de la liberté fondamentale de se marier, mariage qui, depuis la loi du 17 mai 2013, est ouvert, en France, aux couples de même sexe ».
Elle rappelle également que « la loi du pays étranger ne peut être écartée que si l'une des conditions suivantes est remplie : il existe un rattachement du futur époux étranger à la France [dans cette affaire, le ressortissant marocain était domicilié en France] ; l'État avec lequel a été conclue la convention, n'autorise pas le mariage entre personnes de même sexe, mais ne le rejette pas de façon universelle ». Ainsi, l'arrêt utilise une formule générale tandis que le communiqué ajoute une condition : celle du lien de proximité avec la France. En effet, selon le communiqué, deux conditions alternatives sont posées par l'arrêt : soit la situation présente des liens suffisamment étroits avec la France, soit certains pays qui n'autorisent pas le mariage homosexuel lui font produire des effets si les époux sont tous les deux étrangers ou encore si l'un d'entre eux est ressortissant de ce pays. On peut alors se demander si, à travers le communiqué, la Cour de cassation tente d'atténuer la portée de la décision.
Cette solution consacrée par la Cour de cassation aura pour effet de considérer les personnes de même sexe mariées dans un pays et non mariées dans un autre, et d'aboutir à des « mariages boiteux »
1544054314767.