Cependant, il convient également d'appréhender le risque d'insolvabilité de l'emprunteur. Si les sûretés sont mises en place, c'est précisément pour pallier ce risque. On parle de lex concursus pour désigner la loi applicable à une procédure d'insolvabilité.
Les règles de la lex concursus vont donc venir se superposer aux règles de la lex contractus et de la lex rei sitae et peuvent avoir un impact sur l'efficacité de la sûreté.
En présence d'un élément d'extranéité, et si les autorités d'ouverture de la procédure devaient être les autorités françaises, c'est le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, relatif aux procédures d'insolvabilité, dont les dispositions sont applicables depuis le 26 juin 2017 qui aura vocation à s'appliquer. Ce règlement a refondu le règlement (CE) n° 1346/2000 qui était entré en vigueur le 31 mai 2002.
Aux termes de l'article 7 « Loi applicable », § 1 dudit règlement, c'est la loi du pays d'ouverture de la procédure qui régira les conditions d'ouverture de cette procédure, son déroulement et ses conséquences.
« 1. Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à la procédure d'insolvabilité et à ses effets est celle de l'État membre sur le territoire duquel cette procédure est ouverte (ci-après dénommé "État d'ouverture").
2. La loi de l'État d'ouverture détermine les conditions liées à l'ouverture, au déroulement et à la clôture de la procédure d'insolvabilité. Elle détermine notamment les éléments suivants : a) les débiteurs susceptibles de faire l'objet d'une procédure d'insolvabilité du fait de leur qualité ; b) les biens qui font partie de la masse de l'insolvabilité et le sort des biens acquis par le débiteur ou qui lui reviennent après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité ; c) les pouvoirs respectifs du débiteur et du praticien de l'insolvabilité ; d) les conditions d'opposabilité d'une compensation ; e) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les contrats en cours auxquels le débiteur est partie ; f) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les procédures engagées par des créanciers individuels, à l'exception des instances en cours ; g) les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité ; h) les règles régissant la production, la vérification et l'admission des créances ; i) les règles régissant la distribution du produit de la réalisation des actifs, le rang des créances et les droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité en vertu d'un droit réel ou par l'effet d'une compensation ; j) les conditions et les effets de la clôture de la procédure d'insolvabilité, notamment par concordat ; k) les droits des créanciers après la clôture de la procédure d'insolvabilité ; l) la charge des frais et des dépenses de la procédure d'insolvabilité ; m) les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes juridiques préjudiciables à la masse des créanciers. »
Cependant, le règlement prévoit en son article 8 « Droits réels des tiers » des dérogations au principe de la primauté de la lex concursus.
Ainsi l'article 8, § 1 dispose que : « L'ouverture de la procédure d'insolvabilité n'affecte pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, à la fois des biens déterminés et des ensembles de biens indéterminés dont la composition est sujette à modification, appartenant au débiteur et qui sont situés, au moment de l'ouverture de la procédure, sur le territoire d'un autre État membre ».
Les sûretés réelles grevant des biens situés sur le territoire d'autres États membres seront à l'abri des effets de la lex concursus.
Le § 2 de l'article 8 dispose encore que : « 2. Les droits visés au paragraphe 1 sont notamment : a) le droit de réaliser ou de faire réaliser un bien et d'être désintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, en particulier en vertu d'un gage ou d'une hypothèque ; b) le droit exclusif de recouvrer une créance, notamment en vertu de la mise en gage ou de la cession de cette créance à titre de garantie ; c) le droit de revendiquer un bien et/ou d'en réclamer la restitution entre les mains de quiconque le détient ou en jouit contre la volonté de l'ayant droit ; d) le droit réel de percevoir les fruits d'un bien. 3. Est assimilé à un droit réel le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, sur le fondement duquel un droit réel au sens du paragraphe 1 peut être obtenu. 4. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article 7, paragraphe 2, point m) ».