L'avantage matrimonial pourrait être défini comme un profit retiré par l'un des conjoints au moyen d'une clause stipulée dans son contrat de mariage. Différentes formes d'avantages matrimoniaux existent : préciput, clause de prélèvement, stipulation de parts inégales, clause d'attribution intégrale de la communauté. Ces avantages ne sont pas admis par toutes les législations et ne subissent pas le même traitement fiscal. Par ailleurs, certains pays exigent le respect des règles successorales réservataires au titre de l'ordre public et ne feront pas produire d'effet à l'attribution intégrale des biens de communauté au profit du conjoint survivant. En droit international privé français, l'avantage matrimonial relève de la loi du régime matrimonial, alors que l'action en retranchement relève de la loi successorale.
Ainsi que le souligne Mme Sara Godechot-Patris : « La possibilité d'inclure une clause de préciput dans le contrat de mariage ou de prévoir un partage inégal relève donc de la compétence de la loi du régime. Toutefois, cette loi doit s'effacer devant la loi successorale toutes les fois que se pose la question de la protection des enfants d'un précédent lit, en d'autres termes dès lors que l'action en retranchement peut trouver à s'appliquer »
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Certains États pourront rattacher l'avantage matrimonial à la loi successorale, et ce rattachement pourra parfois aboutir à priver le conjoint survivant de la protection initialement prévue.
Récemment la Cour de justice de l'Union européenne, par un arrêt du 1er mars 2018, a dû qualifier la règle de l'article 1371 du BGB prévoyant l'octroi au profit du conjoint survivant d'une part majorée sur l'héritage en cas de dissolution du régime matrimonial par décès. Elle précise que cette « disposition n'apparaît pas avoir pour finalité principale la répartition des éléments du patrimoine ou la liquidation du régime matrimonial, mais plutôt la détermination du quantum de la part de succession à attribuer au conjoint survivant par rapport aux autres héritiers ».
Elle conduit, par cette décision, à rattacher cette disposition de la législation allemande au droit successoral, alors qu'en Allemagne tant la doctrine que la jurisprudence rattachent cette notion aux régimes matrimoniaux.
La règle de rattachement traditionnellement retenue se trouve donc balayée par cette décision, ce qui rend l'anticipation plus difficile à mettre en œuvre. Comme le souligne Mme Sara Godechot-Patris : « Forcément une telle solution à rebours des principes traditionnellement enseignés à l'échelle nationale interroge sur nos propres mécanismes : quel pourrait être demain le sort des avantages matrimoniaux ? Peut-on craindre que la Cour de justice n'y voie qu'un mécanisme de droit successoral ? ».
En tout état de cause, le notaire français qui conseillerait un avantage matrimonial à ses clients dans un contexte international se devra de vérifier son efficacité à l'étranger tant sur le plan civil que sur le plan fiscal.
Si l'exportation d'institutions juridiques françaises à l'étranger pose difficulté, il en est de même de l'importation de certaines institutions étrangères. Comment seront appréhendées ces institutions propres à d'autres droits tels le trust ou le pacte successoral ? Le notaire se devra également d'être vigilant au regard de l'ordre public et des lois de police dont l'objectif est de faire respecter notre conception de la société, et par conséquent certaines de nos règles juridiques.