La loi applicable au divorce conventionnel

La question de la loi applicable au divorce conventionnel n'a été abordée ni par la loi du 18 novembre 2016 ni par son décret d'application. C'est uniquement la circulaire du 26 janvier 2017 qui s'en est préoccupée. La fiche 4 de la circulaire précise qu'il revient aux époux et à leurs avocats, lorsque la situation présente un élément d'extranéité, de vérifier que le divorce relève bien de la loi française et de la mentionner expressément dans la convention ^{1536410586642}.

Le divorce est un droit indisponible : rechercher la règle de conflit de lois est donc obligatoire. Tant le notaire que l'avocat doivent vérifier que la loi française est applicable.

La recherche de la loi applicable aux causes du divorce s'opère en appliquant les conventions bilatérales pouvant exister ou le règlement Rome III ^{1536410946959}.

La fiche 4 de la circulaire retient trois des critères prévus par le règlement Rome III. La loi française ne peut être choisie que si, au moment de la convention de choix de loi, la France est :

En revanche la circulaire ne mentionne pas ce qui figurait in fine dans le règlement Rome III, c'est-à-dire la possibilité de saisir la loi du for : en effet, en l'absence de juge, il n'existe pas de for.

On peut alors rencontrer des situations paradoxales : un couple dont aucun des époux ne possède la nationalité française ni de résidence habituelle en France, mais dont l'un d'eux réside en France depuis plus d'un an pourrait saisir un juge français sur le fondement de l'article 3 du règlement Bruxelles II bis, mais ne pourrait pas conclure un divorce conventionnel, la loi française ne pouvant pas être choisie.

Une difficulté supplémentaire a surgi suite à un arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 20 décembre 2017 ^{1536412991736}.

Dans cette affaire, une juridiction allemande avait demandé à la Cour si un divorce prononcé (par déclaration unilatérale) devant un tribunal religieux syrien pouvait être considéré comme relevant du règlement Rome III. La Cour a relevé que l'interprétation du règlement Rome III devait être cohérente avec celle de Bruxelles II bis et que celui-ci ne concernait que des décisions de divorce rendues par une juridiction. Ainsi, au vu de cet arrêt, il n'est pas certain que le divorce conventionnel français relève du règlement Rome III, puisqu'aucune autorité ne prononce le divorce. Toutefois, le Cridon de Lyon ^{1536413677543}considère que l'affaire jugée par la Cour de justice de l'Union européenne n'est pas transposable à notre divorce conventionnel ^{1536413957610}.

En tout état de cause, des travaux tendant à la révision du règlement Bruxelles II bis sont actuellement en cours et il est probable que ceux-ci seront l'occasion de clarifier l'insertion ou non de ces nouveaux modes de divorce.