Les pactes statutaires et extrastatutaires
Les pactes statutaires et extrastatutaires
Les risques qui pourraient faire vaciller l'entreprise ont-ils été bien identifiés ?
– L'environnement. – Le droit des sociétés, depuis une trentaine d'années, est marqué par une évolution dans laquelle une souplesse toujours plus grande est offerte aux acteurs qui y ont recours. Malgré cela, les pactes extrastatutaires ont toujours leur place et sont même la norme dès lors que les associés ne sont plus exclusivement familiaux ou amicaux.
La raison en est simple : le pacte extrastatutaire offre la discrétion que le pacte statutaire ne permet pas. Si le second est public et opposable à la société et aux tiers, le premier est confidentiel et souvent d'une valeur relative à l'égard des tiers et de la société. À titre d'illustration, un droit de préemption ou un pacte de préférence inscrit dans des statuts sera opposable à un cessionnaire, ce qui ne sera pas forcément le cas s'il figure dans un pacte extrastatutaire, sauf à démontrer que le cessionnaire en avait connaissance et qu'il existait une collusion entre le cédant et le cessionnaire.
L'autre avantage souvent mis en avant pour avoir recours au pacte extrastatutaire est le fait qu'il ne peut concerner qu'une catégorie d'associés. Les pactes extrastatutaires autorisent des accords à géométrie variable que les pactes statutaires ne permettent pas toujours aussi facilement.
C'est toute la dichotomie qui existe entre ces deux formes de pactes : l'un est public et a une vraie force à l'égard de tous, mais n'y figureront que des dispositions relativement générales. L'autre est confidentiel et n'a de force qu'entre les parties ; y seront inscrites des règles parfois essentielles pour le devenir de l'entreprise, mais dont l'exécution pourrait être incertaine en cas de carence d'une des parties.
– Plan. – Nous étudierons donc dans un premier temps les modalités pour rendre effective l'exécution d'un pacte extrastatutaire (Chapitre I), avant d'examiner les principales clauses des pactes extrastatutaires (Chapitre II). Nous finirons enfin ce sous-titre par une étude des avantages qu'il peut y avoir à faire figurer dans les statuts certaines règles relatives à la détention du capital et à la gouvernance de la société (Chapitre III).
Les modalités pour rendre effective l'exécution du pacte extrastatutaire
– Les dommages-intérêts et la résolution judiciaire. – En vertu des articles 1217 et 1227 du Code civil, issus de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, l'inexécution des clauses d'un pacte extrastatutaire peut engendrer la demande en justice de la résolution du pacte et/ou la condamnation à des dommages-intérêts du responsable.
Les principales clauses des pactes extrastatutaires
L'imagination des associés mais aussi des praticiens étant sans limites, il n'est pas question, ni possible de recenser l'ensemble des clauses que l'on peut rencontrer dans un pacte extrastatutaire ; et cela présenterait d'ailleurs peu d'intérêt.
L'intérêt de faire figurer dans les statuts les clauses relatives à la gouvernance et à la détention capitalistique
– Le contexte. – Si le pacte extrastatutaire a pour lui la force de sa diversité, de sa souplesse et une certaine confidentialité, les statuts vont pouvoir organiser les relations entre associés, en toute transparence et en se basant sur des dispositifs dont la validité juridique ne pourra pas être discutée.