Le régime des travaux sur un existant non conforme ou irrégulier

Dans un contexte de raréfaction croissante du foncier disponible, réaliser des travaux sur l’existant pour parvenir à son extension, sa densification, sa reconversion ou sa surélévation va devenir une nécessité à très court terme. Encore faut-il pouvoir les effectuer… Malgré toutes les précautions prises par les praticiens (et au premier plan d’entre eux, les notaires), il arrive encore trop souvent que le propriétaire, au moment d’entreprendre son projet, se voit opposer la non-conformité ou l’irrégularité de la construction existante. Là encore la sémantique a toute son importance et impose de traiter ces notions distinctement. Nous invitons donc le lecteur à un petit voyage au pays merveilleux de Sekler (§ I) et Thalamy (§ II).

Le sort des constructions non conformes (jurisprudence Sekler)

« Dis, qu’est-ce qu’une construction non conforme ? ». Telle aurait pu être la question d’un Petit Prince, intrigué par le droit de l’urbanisme, se retrouvant face à un membre du Conseil d’État. La réponse, simple en soi, l’est moins dans ses implications.

D’après l’arrêt de principe du Conseil d’État (dit jurisprudence Sekler ), une construction est dite non conforme si elle ne respecte pas les règles d’urbanisme actuelles, alors qu’elle était régulière au regard de celles édictées à l’époque de sa construction. On comprend donc qu’une construction sera le plus souvent non conforme par suite d’une évolution des règles d’urbanisme de la commune, la non-conformité étant alors subie.

Dans cette hypothèse, on pourrait légitimement penser que son propriétaire, qui est parfaitement étranger à cet état de fait, devrait pouvoir librement entreprendre les travaux qu’il souhaite, ou du moins ceux rendus nécessaires. Telle n’est cependant pas l’approche de la jurisprudence. Les juges considèrent en effet qu’une construction non conforme ne peut faire l’objet, « en l’absence de dispositions de ce plan (plan d’occupation des sols) spécialement applicables à la modification des immeubles existants », que « de travaux qui, ou bien doivent rendre l’immeuble plus conforme aux dispositions réglementaires méconnues, ou bien sont étrangers à ces dispositions ».

Les conditions définies par l’arrêt Sekler sont donc applicables uniquement lorsque les documents d’urbanisme d’une commune ne traitent pas spécifiquement des possibilités de travaux et d’évolution des bâtiments existants. Elles s’imposent alors quelle que soit l’autorisation d’urbanisme requise (permis ou déclaration de travaux). Sans vouloir offenser les hauts magistrats, nous formulerons à cet égard trois remarques.

Premièrement, en pratique, il est bien rare que les travaux projetés satisfassent à l’une ou l’autre des exigences jurisprudentielle, ce qui conduit à une application extensive de la jurisprudence Sekler .

Deuxièmement, l’appréciation de ces critères relève exclusivement du pouvoir souverain d’appréciation des juges. À l’heure où il devient indispensable de libérer l’existant en faveur du logement, une intervention législative ne serait-elle pas bienvenue pour les préciser ?

Troisièmement enfin, la jurisprudence Sekler ne trouve à s’appliquer qu’à défaut de règles spécialement édictées par les documents d’urbanisme. Il y a là un message aux autorités locales invitées à traiter systématiquement, dans les documents d’urbanisme qu’elles élaborent, du sort des travaux sur constructions existantes au regard des objectifs (parfois contradictoires) fixés par l’article L. 101-2 du Code de l’urbanisme et notamment en ses 3° et 6°bis .

Les constructions non conformes ont un sort peu enviable en cas de défaut de règles d’urbanisme spécifiques applicables ou si celles-ci ne permettent pas d’y remédier. Qu’en est-il de celui des constructions irrégulières ?

Schéma de synthèse de la jurisprudence

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Le sort des constructions irrégulières (jurisprudence Thalamy)

Le sort des constructions irrégulières est réglé par un arrêt de principe rendu par le Conseil d’État le 9 juillet 1986 dans une affaire Thalamy . Le principe posé par cette jurisprudence est sévère (A) mais a connu, depuis, divers tempéraments (B).

La jurisprudence Thalamy

– Principe. – Selon l’arrêt Thalamy, des travaux projetés sur une construction présentant des irrégularités peuvent être autorisés que s’il est possible, dans le même temps, de procéder à la régularisation de la construction et/ou des modifications irrégulières dont elle a fait l’objet. A contrario, s’il n’est pas possible de régulariser la situation antérieure, aucune nouvelle demande visant à permettre des travaux ne peut être accueillie. Par effet ricochet, la construction irrégulière devient alors figée dans le temps.

Précision. L’administration doit rejeter toute demande se bornant aux nouveaux travaux s’il existe une irrégularité antérieure. Dans cette situation de compétence liée, elle doit inviter le pétitionnaire à présenter une demande portant à la fois sur la régularisation de l’existant et sur le projet prévu. Les administrés, comme les élus, doivent donc prendre soin de vérifier la situation de l’existant avant de solliciter ou de délivrer une autorisation de travaux. En effet, si l’administration délivre à tort l’autorisation sollicitée sur les seuls nouveaux travaux et que par la suite sa décision est attaquée, il ne pourra pas être fait obstacle notamment à l’action en démolition intentée par un tiers.

– Conséquences. – En ce sens, le travail de vérification du notaire revêt une importance capitale lors d’une mutation immobilière. Selon les éléments qui lui seront fournis par les parties, d’un côté sur « l’histoire » et l’évolution du bâtiment et de l’autre sur les projets du futur propriétaire, il saura les conseiller et devra les orienter.

La jurisprudence est d’autant plus sévère qu’elle considère que :

la possibilité de régulariser la situation antérieure et d’entreprendre les nouveaux travaux doit s’apprécier selon les règles applicables au jour de la prise de décision de l’administration. En cas d’évolution des règles, cette régularisation pourra ne pas être possible. Or, s’il n’est pas possible de régulariser la situation antérieure, aucune nouvelle demande visant à permettre des travaux ne peut être accueillie ; la construction irrégulière devient alors totalement « paralysée » ;
la situation d’irrégularité antérieure est indépendante des nouveaux travaux projetés. Même si ces derniers devaient être parfaitement conformes aux règles d’urbanisme applicables, ils ne peuvent être entrepris dès lors que l’irrégularité antérieure ne peut être elle-même corrigée ;
l’irrégularité était imprescriptible, seules les constructions édifiées avant la généralisation du permis de construire par la loi du 15 juin 1943, et non irrégulièrement modifiées depuis, étaient « à l’abri de tout soupçon ».

Cette jurisprudence implacable s’est rapidement attirée les foudres de la doctrine. Il lui a alors été apporté depuis plusieurs tempéraments.

Les tempéraments à la jurisprudence Thalamy

Le législateur s’est tout d’abord saisi de la question en créant une prescription administrative des travaux irréguliers (I). En parallèle, divers tempéraments à la rigueur de l’arrêt du 9 juillet 1986 ont été apportés par les juges (II).

La prescription administrative de l’irrégularité

L’écueil le plus dangereux qui résulte de la jurisprudence Thalamy est le caractère imprescriptible de l’infraction. C’est pourquoi le législateur est venu lui apporter un tempérament au travers de l’actuel article L. 421-9 du Code de l’urbanisme.

L’exception à la règle

Il est posé pour principe par cet article que « lorsqu’une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou la décision d’opposition à déclaration préalable ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l’urbanisme ».

Cette disposition est bienvenue. Si l’administration, mise en présence pendant dix années d’une construction irrégulière, n’a pas souhaité faire usage des importants moyens de coercition dont elle disposait pour s’y opposer, on peut légitiment comprendre qu’elle ne puisse plus en faire le reproche à son administré après l’écoulement de ce délai.

Ce texte pourrait passer pour un encouragement à la fraude ; il n’en est rien. En effet, l’exception posée par cet article connaît elle-même plusieurs exceptions.

Les exceptions à l’exception

Il existe pas moins de sept cas particuliers dans lesquels la prescription administrative décennale organisée par l’article L. 421-9 ne joue pas. Littéralement :

1° lorsque la construction est de nature, par sa situation, à exposer ses usagers ou des tiers à un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ;

2° lorsqu’une action en démolition a été engagée dans les conditions prévues par l’article L. 480-13">Lien ;

3° lorsque la construction est située dans un parc national créé en application des articles L. 331-1 et suivants">Lien du Code de l’environnement ou dans un site classé en application des articles L. 341-2 et suivants">Lien du même code ;

4° lorsque la construction est située sur le domaine public ;

5° lorsque la construction a été réalisée sans qu’aucun permis de construire n’ait été obtenu alors que celui-ci était requis ;

6° dans les zones mentionnées au 1° du II de l’article L. 562-1">Lien du Code de l’environnement ;

7° lorsque la construction a été réalisée sans consignation de la somme prescrite par l’autorisation d’urbanisme.

Certaines de ces « exceptions à l’exception » tombent sous le sens. Elles se rapportent aux principes même de sécurité (constructions exposant à danger de mort, constructions en zone d’exposition aux risques où toute construction serait interdite) ou à la protection de l’environnement.

L’exception posée au 5° est davantage sujette à réserves. Elle a vocation à ne pas permettre l’aggravation d’une situation illicite : l’absence de permis de construire, situation que le législateur a jugé suffisamment grave pour justifier un retour à l’imprescriptibilité de principe fulminée par l’arrêt Thalamy.

Elle appelle de notre part les observations suivantes :

Premièrement, il est certain que les constructions, travaux et changements de destination irréguliers qui ne nécessitaient aucune autorisation, ainsi que ceux qui ne nécessitaient qu’une simple déclaration de travaux peuvent être prescrits après dix ans.

Deuxièmement, cette exception interpelle cependant lorsqu’on la met en perspective avec la prescription civile de l’article L. 480-14 étudiée auparavant. En vertu de ce texte, au-delà de dix ans, l’autorité compétente ne peut plus agir en démolition ou mise en conformité de la construction irrégulière. Or, l’exception du 5° de l’article L. 421-9 donne à l’administration un nouveau droit d’exiger la mise en conformité d’une construction irrégulière au-delà de dix ans, en saisissant l’occasion d’une (nouvelle) demande d’autorisation d’urbanisme.

Troisièmement, souvent, le demandeur de l’autorisation n’est pas personnellement à l’origine de l’irrégularité. Il n’en verra pas moins sa demande rejetée, alors même que sa bonne foi devrait être présumée. Certes l’existant lui reste acquis, mais son projet ne sera pas réalisable. Ne devrait-on pas lui ménager un traitement différent de celui appliqué à un propriétaire de mauvaise foi, auteur de la construction irrégulière (mais qui sait donc également que l’administration n’est pas intervenue pendant ces dix années) ?

Quatrièmement enfin, répétons-le : les porteurs de projets, et notamment de projets de logements, vont, à très court terme, se trouver dans l’obligation de densifier à partir de l’existant (par exemple par reconversion, surélévation ou encore changement de destination). Dès lors, ne serait-il pas envisageable que le législateur leur facilitât la tâche en étendant le bénéfice de la prescription décennale au cas où une irrégularité antérieure au projet résulte de l’absence de permis de construire, réserve étant faite du cas de fraude avéré ?

Les tempéraments jurisprudentiels

Les tempéraments jurisprudentiels apportés au principe lui-même prétorien sont plus ou moins significatifs. Nous les aborderons par ordre croissant d’intérêt.

Les travaux nécessaires à la préservation du bâtiment et au respect des normes

Par un arrêt du 3 mai 2011, le Conseil d’État est venu apporter un premier tempérament à la jurisprudence Thalamy. Cette décision admet qu’une construction irrégulière puisse, sous conditions, faire l’objet de travaux rendus nécessaires pour sa préservation et le respect des normes.

Les travaux dissociables

La dispense de devoir régulariser la situation irrégulière antérieure peut également s’appliquer si les travaux dont l’autorisation est sollicitée portent sur des éléments qui sont matériellement dissociables ou divisibles de la construction irrégulière.

Le sauf-conduit de la déclaration d’achèvement

« Déposez votre DAACT et priez ! ». Tel pourrait être le principal enseignement de l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 26 novembre 2018, connu sous le nom de jurisprudence Sormonte . Il s’agit, à n’en pas douter, de la plus importante exception apportée au principe prétorien de 1986. Il convient toutefois de bien en préciser les conditions et l’effet, ce d’autant plus qu’une partie de la doctrine s’est livrée à son égard à une interprétation très restrictive.

Conditions. L’hypothèse est celle d’une irrégularité affectant des travaux :

réalisés en vertu d’une autorisation d’urbanisme régulièrement obtenue et exempte de toute fraude ;
sans en avoir respecté les termes ;
ayant néanmoins fait l’objet, sans fraude, d’une déclaration attestant l’achèvement et la conformité (DAACT) non contestée par l’administration dans le délai légal de récolement (3 ou 5 mois).

Effet. Les travaux ainsi réalisés, bien qu’irréguliers, ne tombent plus sous le coup de la jurisprudence Thalamy. Dès lors, en cas de nouvelle demande d’autorisation, l’administration ne peut plus exiger une régularisation globale. Le pétitionnaire peut donc obtenir l’autorisation requise pour les nouveaux travaux qu’il envisage sans se préoccuper de l’irrégularité des précédents.

En revanche, la jurisprudence Sormonte ne fait pas obstacle aux sanctions pénales, civiles, administratives et fiscales liées à l’irrégularité de ces précédents travaux, s’ils ne sont pas encore couverts par une prescription.

– Divergence doctrinale. – Une doctrine autorisée relativise pour le moins la portée de l’arrêt Sormonte. Ainsi, Mme Carpentier considère que l’attestation de non-contestation de la conformité, qui doit être délivrée par le maire (ou à défaut par le préfet) sur simple demande du pétitionnaire à l’issue du délai de récolement, est créatrice de droits et, de ce fait, susceptible de retrait et/ou de recours. Cette attestation de non-conformité n’étant assujettie à aucune mesure de publicité, ce recours peut être porté devant le juge administratif sans contrainte de délai. Elle en conclut que, puisque la construction est irrégulière au regard du permis obtenu, l’attestation délivrée est entachée d’une illégalité de laquelle pourrait résulter l’annulation, par ricochet, d’un permis ultérieur portant sur ladite construction qui aurait dû exiger la régularisation de la construction. La protection apportée par la jurisprudence Sormonte ne serait-elle donc qu’une grande illusion ?

Cette position doctrinale nous permet d’aborder la question des recours, autre écueil auquel ’peuvent se heurter les pétitionnaires d’une autorisation d’urbanisme.