Les nantissements innommés

Dans la mesure où aucun des nantissements spéciaux n'est parfaitement adapté à la mise en garantie des actifs numériques, il résulte d'une telle mise en garantie un nantissement innommé, non soumis à des dispositions spéciales. Ce n'est pas dire qu'il se trouve entouré d'un vide juridique. En effet, les nantissements innommés sont soumis aux règles du gage de meubles corporels (§ I) . Cela conduit à confronter les cryptoactifs, et plus particulièrement les cryptomonnaies, au gage-espèces (§ II) .

La soumission des nantissements innommés au droit du gage

– Le droit commun du gage mobilier. – Qu'il s'agisse d'une cryptomonnaie, savoir « toute représentation numérique d'une valeur (…) échangéeélectroniquement » C. monét. fin., art. L. 54-10-1. , ou d'un jeton, savoir « tout bien incorporel (…) émis et transféré au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé » C. monét. fin., art. L. 552-2. , nous sommes en présence d'un bien meuble. Toutes les sûretés immobilières sont donc exclues.

Dans le droit des sûretés mobilières, le gage ou le nantissement ont par principe vocation à s'appliquer. Selon l'article 2355 du Code civil tel que résultant de la réforme de 2006, les nantissements de meubles incorporels autres que des créances, et non régis par des dispositions spécifiques obéissent aux règles du gage de biens meubles corporels C. civ., art. 2355, al. 5. Sur les problèmes posés par ce renvoi au droit du gage de biens meubles corporels, V. not. J. Stoufflet, Commentaire de l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Le nantissement de meubles incorporels : JCP G 2006, suppl. préc. au n^o 20, p. 12 et s. – M. Julienne, Le régime du gage : droit commun du nantissement ? : RD bancaire et fin. 2014, dossier 40. . Concrètement, les garanties portant sur des cryptomonnaies et des jetons ne faisant l'objet d'aucune disposition spécifique, se trouvent soumises au régime du gage de meubles corporels.

La confrontation des cryptomonnaies au gage-espèces

– Le gage-espèces en droit positif. – La nature de la sûreté dépend de celle donnée à la monnaie V. JCl. Notarial Formulaire, V^o Gage et nantissement, fasc. 40. Sur le lien entre nature et régime juridique : J.-L. Bergel, Différence de nature = différence de régime : RTD civ. 1984, 255 et s. Sur les débats sur la nature juridique de la monnaie ayant cours légal, V. not. dossier in RD bancaire et fin. juill.-août 2019, art. n^o 33 « Aspects juridiques », par D. Legeais. . Par nature, la monnaie est un bien fongible, et comme tel peut faire l'objet d'un gage. La pratique a désigné cette sûreté sur l'argent sous l'appellation de « gage-espèces » S. Bros, Le gage-espèces : Dr. et patrimoine juill.-août 2007, p. 77 et s. – D. Bureau, Le gage-espèces : Dr. et patrimoine 1999, n^o 27, p. 22. – D. Legeais, Le gage-espèces après la réforme des sûretés : Dr. et patrimoine sept. 2007, p. 70. – D. R. Martin, Du gage-espèces : D. 2007, 2556. .

S'applique-t-elle à une cryptomonnaie ? La négative paraît s'imposer, car la circulation de cryptomonnaies se réalise via un protocole informatique spécial et emporte un transfert de propriété. Or la qualification de gage-espèces a longtemps été étroitement liée à la mise en garantie de pièces ou de billets de banque pouvant faire l'objet d'une mise en possession matérielle du créancier ; en outre, la jurisprudence a souvent appliqué à l'affectation d'une somme d'argent à titre de garantie le régime du gage régulier, c'est-à-dire non translatif de propriété Cass. com., 23 avr. 2003, n^o 02-11.015. – Cass. 1^re civ., 15 nov. 2005 : Bull. civ. 2005, I, n^o 415. .

L'argument relatif à l'assiette de la sûreté rebondit sur la distinction entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale Dans la pratique, les sommes d'argent affectées en garantie sont souvent scripturales, c'est-à-dire déposées sur un compte, en cours de fonctionnement ou bloqué, ouvert au nom du constituant ou à celui du créancier. C'est alors le solde du compte qui est nanti. Sur le nantissement de compte, V. supra, n^os et . .

Concernant la monnaie fiduciaire, elle suppose d'être en présence d'un bien fongible et corporel.

La première condition de fongibilité est certainement remplie par la cryptomonnaie. Pour ses utilisateurs, un bitcoin par exemple se conçoit comme un mode de paiement – à l'instar d'un lingot d'or – dont l'usage est indifférent selon qu'ils sont détenteurs d'un bitcoin plutôt que d'un autre, comme des billets de banque certes numérotés et uniques, mais « interchangeables ». Une telle cryptomonnaie est donc de ce point de vue fongible, comme les juges du fond, dans une rare espèce rendue en ce domaine T. civ. Nanterre, 26 févr. 2020 : RD bancaire et fin. mai 2020, étude 7, obs. D. Legeais. Et V. supra, Titre I, Sous-titre II « Les qualifications », n^os et s. , l'ont estimé.

Cependant la condition de corporalité n'est pas remplie, compte tenu des spécificités techniques de la cryptomonnaie V. supra, Titre I, Sous-titre I, Chapitre II « Le fonctionnement technique », n^os à . qui ne sont pas palpables. Dès lors il n'est pas possible, sur le plan des qualités de la monnaie fiduciaire, de gager une cryptomonnaie comme une espèce d'argent.

L'autre argument pour évincer la qualification de gage-espèces procède de l'effet non translatif souvent associé à celui-ci Notons qu'une conception inverse est privilégiée par l'avant-projet d'ordonnance du 18 décembre 2020. V. infra, n^o , l'effet translatif de propriété reconnu par ce projet de réforme à la cession d'une somme d'argent à titre de garantie. . La monnaie peut faire l'objet d'un transfert fiduciaire, c'est-à-dire donner lieu à une convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l'exécution d'une obligation. Le mécanisme est notamment connu du droit Ohada depuis décembre 2010 A. Boccovi, Le transfert fiduciaire de somme d'argent en droit Ohada : RDAA déc. 2015 ; LPA 25 sept. 2015, n^o 192. .

En droit interne, le transfert de monnaie à titre de garantie pose un problème de qualification : l'ordonnance du 23 mars 2006 autorise certes la mise en gage d'un bien fongible (C. civ., art. 2341 et 2342), mais s'agit-il véritablement d'un gage ou d'une forme de sûreté-propriété Sur ce débat, V. spéc. R. Dammann, La réforme des sûretés mobilières : une occasion manquée : D. 2006, 1298. F. Leduc, Le gage translatif de propriété, mythe ou réalité ? : RTD civ. 1995, 307. F. Lemaitre, La monnaie comme objet de sûretés, LGDJ, 2017. D. R. Martin, De la garantie monétaire : RD bancaire et fin. 2006, n^o 2, p. 43. S. Torck, Les sûretés sur sommes d'argent après l'ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés et la loi sur la fiducie du 19 février 2007 : RD bancaire et fin. 2008, n^o 1, p. 8. ?

Il est permis de considérer que la dépossession d'un bien fongible au profit du créancier garanti est en réalité translative de propriété, autrement dit de trancher le débat en privilégiant la qualification de cession fiduciaire en cas de remise d'une somme d'argent à un créancier V. infra, n^os et s. . Telle est l'évolution que pourrait consacrer la réforme du droit des sûretés.

Le nouvel article 2374 du Code civil serait ainsi rédigé : « La propriété d'une somme d'argent, soit en euro soit en une autre monnaie, peut être cédée à titre de garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures ».

Deux points importants sont à relever :

Le caractère translatif de propriété. On peut citer le commentaire de la Chancellerie : « Le texte vise à définir le gage-espèces, conformément à la définition qu'en donne le droit positif : il opère ainsi un véritable transfert de propriété ». Remarquons que ce commentaire occulte les débats relatifs à la nature et au régime du gage-espèces rappelés ci-dessus (V. supra, n^o ).Par ailleurs, dans le sens du caractère translatif, citons également le nouvel article 2374-3 du Code civil : « Le cessionnaire dispose librement de la somme cédée ».Enfin, on peut relever que les nouveaux textes proposés ne seraient pas intégrés dans le droit commun du gage, mais dans une sous-section intitulée « Cession de somme d'argent à titre de garantie » au sein de la section du Code civil portant sur « la propriété cédée à titre de garantie », après la fiducie à titre de garantie et la nouvelle cession de créance à titre de garantie ;
la référence, dans le nouvel article 2374 du Code civil proposé par la Chancellerie, à une autre monnaie que l'euro. Outre d'autres monnaies nationales, pourraient être concernées les cryptomonnaies dès lors que leur qualification en monnaie est admise.À titre de premier propos conclusif, il faut souligner le caractère adapté de la qualification de gage-espèces dès lors que, de lege ferenda, le caractère translatif de propriété de celui-ci est reconnu.

– Le gage-espèces dans la réforme du droit des sûretés. – Il convient de brièvement présenter ici l'avant-projet d'ordonnance publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020 Avant-projet d'ordonnance publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020 (www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html">Lien). et l'adaptation, en conséquence, de la qualification de gage-espèces.