Les solutions existantes en France et leurs modalités de mise en œuvre

– La solution de l'assurance face à la prolifération des recours en France. – L'existence d'un recours à l'encontre d'un permis de construire est de nature à immobiliser les projets de construction, voire même à entraîner leur abandon. En effet, l'obtention d'un financement et la commercialisation d'un projet immobilier sont le plus souvent conditionnées par le caractère définitif du permis de construire.

Face à la prolifération du contentieux des autorisations de construire, les constructeurs et les assureurs ont travaillé ensemble pour élaborer une solution assurantielle. La réflexion commune a abouti à la création de la garantie permis de construire (GPC) à destination d'acteurs désireux de maîtriser le temps en dépit de la survenance de recours.

Deux compagnies d'assurance commercialisent principalement la GPC : SMABTP et la Lloyd's.

L'assurance porte sur conséquences financières d'un recours en annulation, voire en suspension, devant le juge administratif, d'un permis de construire initial ou modificatif.

Sont exclues du périmètre de leur couverture les hypothèses de retrait administratif, de déféré préfectoral et de responsabilité civile ou pénale du souscripteur de la police.

La communication autour du dispositif peut se résumer dans la formule suivante : « analyser et prévenir le risque, et maîtriser le temps ».

La GPC commercialisée par la SMABTP

– Le partenariat entre la Fédération des promoteurs immobiliers (FPI) et la SMABTP . – En février 2011, la FPI et la SMABTP signent un protocole en vue de construire un nouveau produit d'assurance destiné à la protection contre les recours abusifs. Ainsi est née le 9 novembre 2011 la « garantie permis de construire », aujourd'hui commercialisée par différents courtiers, tels que Willis Towers Watson (WTW) ou Marsh.

L'éligibilité à la GPC commercialisée par la SMABTP

– Une assurance au champ d'application limité. – La GPC proposée par la SMABTP n'est ouverte qu'aux seuls adhérents de la FPI ou de l'Union des constructeurs immobiliers au sein de la Fédération française du bâtiment (UCI-FFB).

Cette assurance s'adresse uniquement aux promoteurs, lors d'opérations de vente en l'état futur d'achèvement ou de vente d'immeuble à rénover.

En outre, elle est limitée aux opérations de construction d'immeubles à usage d'habitation ou mixte qui présentent un montant inférieur à 30 millions d'euros.

Pour en bénéficier, le promoteur doit souscrire un contrat d'abonnement annuel, qui lui offrira la possibilité de solliciter la souscription de la garantie pour une opération considérée.

En cas de recours en annulation enregistré au greffe du tribunal administratif pendant la durée de validité de l'abonnement, le promoteur dispose d'un délai de deux mois (à compter de la réception de la notification du recours en annulation ou de sa prise de connaissance par tout autre moyen) pour saisir l'assureur.

Une fois saisi par le promoteur, l'assureur évalue le caractère abusif ou non du recours pour en déduire l'éligibilité à la garantie.

– Une analyse juridique par un expert. – L'analyse du caractère sérieux du recours sera réalisée par un expert indépendant agréé par l'assureur. L'assureur prendra en charge la moitié du coût de l'expertise.

L'examen juridique portera :

sur la légalité du permis de construire au regard de la réglementation d'urbanisme applicable et le respect des exigences de forme ;
sur l'analyse d'un risque éventuel d'annulation de l'un des documents sur le fondement duquel le permis a été accordé ;
sur l'audit de la constructibilité du terrain d'assiette du programme ;
et sur l'analyse du bien-fondé des moyens de recours.

Si l'expert conclut à la légalité du permis de construire, l'assurance pourra être souscrite si son éligibilité est validée par la direction de la SMABTP. En moyenne, la compagnie d'assurance délivre quatre à cinq garanties permis de construire par an.

La couverture assurantielle

– La clause résolutoire de plein droit. – Une fois le contrat d'assurance souscrit, la SMABTP considère que le promoteur peut poursuivre son chantier et commercialiser les lots en l'état futur d'achèvement ou de rénovation.

Le schéma est le suivant : il est proposé aux acquéreurs de régulariser un acte de vente (en l'état futur d'achèvement ou de rénovation) dont l'échéancier de paiement des prix est identique à celui prévu en l'absence de recours.

La spécificité de la vente réside dans la stipulation d'une clause résolutoire de plein droit dans l'hypothèse où le permis de construire serait suspendu ou annulé.

– Résolution et indemnisation du promoteur et des acquéreurs. – L'assurance jouera en cas de suspension du permis de construire ou de son annulation totale ou partielle, qu'elle soit définitive ou non.

En cas de mise en œuvre de l'assurance, la vente des lots sera résolue par le jeu de la clause résolutoire. Le promoteur recouvrera la propriété des lots vendus en l'état futur d'achèvement ou de rénovation, que l'achèvement ou la rénovation soit finalisé ou non, et reversera à l'acquéreur les sommes qu'il a perçues au titre de la partie exigible du prix de vente.

L'assurance étant souscrite au profit de deux bénéficiaires, le promoteur et les acquéreurs des lots, chacun d'eux percevra une indemnité.

L'indemnisation au bénéfice du promoteur portera :

sur toutes les conséquences financières des modifications de l'opération nécessaires à la régularisation du permis de construire ;
sur les frais de portage de l'opération consécutifs à l'arrêt du chantier ;
si aucune solution n'aboutit pour régulariser l'autorisation de construire, le promoteur sera indemnisé de la valeur marchande des biens non vendus et du coût de la démolition.

L'indemnisation au profit de chacun des acquéreurs des lots comprendra :

une indemnité de revalorisation du prix d'acquisition du lot, entre la date de livraison du bien et la date de la résolution de la vente. Cette indemnité est calculée sur la base de l'indice INSEE du coût de la construction des immeubles à usage d'habitation ;
une indemnité de réparation du préjudice fiscal réel.

La GPC proposée par la SAR

– En 2015, une nouvelle offre de GPC est mise sur le marché. – Cette offre a été réalisée en co-conception par la compagnie d'assurance XL Insurance, appartenant au groupe XL, et la SAR (société de courtage d'assurance spécialisée dans l'analyse, la prévention, et l'assurance du risque légal). La SAR a négocié avec XL Insurance un contrat-cadre de partenariat aux termes duquel un mandat de commercialisation de la GPC lui a été confié. En 2018, AXA XL rachète le groupe XL, lui-même détenteur de XL Insurance. Depuis début 2024, AXA XL n'émet plus ce type de police d'assurance, les polices commercialisées par la SAR sont désormais souscrites auprès de la Lloyd's.

La SAR est un managing general agent (MGA), c'est-à-dire un courtier grossiste. Cette activité a vu le jour grâce au marché de la Lloyd's et de ses syndicats, et connaît un grand succès au Royaume-Uni où elle représente 15 à 20 % du marché.

L'attractivité des partenariats avec les MGA pour les compagnies d'assurance réside dans l'extrême spécialisation de ces courtiers dans des secteurs de niche, dans lesquels ils ont acquis une expertise très pointue et donc une excellente maîtrise des risques. L'étendue du mandat, et donc de l'autonomie d'un MGA, dépend du contrat-cadre qu'il a négocié avec l'assureur partenaire.

Cette assurance est aujourd'hui distribuée par différents courtiers tels que Filhet Allard, Verspieren, Marsh, Chevreuse Courtage, ou Leria. La GPC commercialisée par la Lloyd's diffère de celle de la SMABTP tant sur les critères d'éligibilité que dans sa couverture assurantielle.

L'éligibilité à la GPC commercialisée par la SAR

– Un champ d'application plus large que celui de la SMABTP. – La SAR dispose d'une capacité de souscription pour des dossiers éligibles jusqu'à 130 millions d'euros de risques, voire au delà. Cependant, la SAR précise que « les dossiers de plus grande ampleur sont soumis à l'accord préalable de la compagnie d'assurance. Nous avons déjà couvert une opération de construction d'un complexe tertiaire pour un montant de garantie de 212 M€ au bénéfice d'un maître d'ouvrage international ».

L'assurance ne se limite pas au recours à l'encontre des permis de construire. Elle peut être souscrite pour les recours contre toutes les autorisations d'urbanisme, notamment les permis d'aménager. Elle est proposée également en couverture de risques de recours à l'encontre des autorisations commerciales, des autorisations au titre des établissements recevant du public, ou des installations classées pour l'environnement. Les collectivités publiques peuvent aussi y souscrire dans le cadre de la création de zone d'aménagement concerté, de concession d'aménagement ou d'opération d'expropriation.

Les opérations éligibles sont diverses : programme immobilier résidentiel (y compris pour les opérations des offices publics de l'habitat) tertiaire, logistique, hôtellerie, centres commerciaux, jardinerie…

Le marché de cette assurance couvre de manière équilibrée l'ensemble du territoire français.

En pratique, le marché des particuliers est inexistant et les souscripteurs sont :

les demandeurs de permis de construire en cours d'instruction ;
les titulaires de permis de construire (initial ou modificatif) dépourvu de caractère définitif au jour de la souscription de l'assurance (faute d'expiration des délais de recours ou faisant l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif à cette date).

– L'adhésion à la GPC peut être réalisée concomitamment à la maîtrise du foncier ou postérieurement à celle-ci. – Lorsque la GPC est souscrite au stade de la maîtrise du foncier, elle est au bénéfice de l'acquéreur (promoteur-constructeur). L'objectif est alors d'éviter d'attendre le caractère définitif du permis de construire pour régulariser l'acte de vente et, le cas échéant, de limiter le jeu d'une éventuelle indexation du prix stipulé dans la promesse de vente.

L'adhésion à la GPC peut également être réalisée postérieurement à la maîtrise du foncier. L'utilité du dispositif est alors de permettre le démarrage ou la poursuite du chantier, et de signer les ventes en l'état futur d'achèvement.

– La police peut être souscrite avant ou après la survenance d'un recours en annulation. – La souscription de la GPC avant recours doit avoir lieu au plus tard dans les quinze jours de la délivrance de l'arrêté de permis de construire. En présence d'un recours, la GPC doit être souscrite dans les trente jours suivant la notification du recours auprès du titulaire de l'autorisation.

– L'instruction du dossier. – Une fois saisi, le courtier distributeur de la police instruit le dossier et le présente à la SAR. La SAR établira une étude tarifaire préalable de la phase assurantielle transmise au candidat-souscripteur dans le délai d'un mois.

L'étape suivante, d'une durée de soixante à quatre-vingt-dix jours, est consacrée à la réalisation d'un rapport d'éligibilité finale à la GPC. Elle se décompose en deux phases : une phase d'analyse et une phase de prévention des risques.

– La phase d'analyse. – Le permis de construire (ou sa demande le cas échéant) fera l'objet systématiquement d'un double audit par des cabinets d'avocats spécialisés et indépendants. Deux audits donc, pour permettre à la SAR de confronter les points de vue. Pour les opérations de grande ampleur impliquant une couverture supérieure à 100 millions d'euros, un troisième audit sera réalisé.

Les auditeurs sont des cabinets renommés, disposant d'expertises pluridisciplinaires indispensables à la maîtrise du contexte juridique de l'autorisation de construire (droit de l'urbanisme, droit de la construction, droit de l'environnement). L'assureur s'assurera de la bonne couverture de l'assurance professionnelle de chacun.

Le plus souvent, ces audits viendront en complément de celui qui aura été diligenté par le candidat-souscripteur.

– La phase de prévention. – Lorsque la demande de permis de construire n'a pas encore eu lieu, la SAR pourra demander que celle-ci soit modifiée pour tenir compte des préconisations des auditeurs.

Pour les demandes d'adhésion à l'assurance après la délivrance de l'arrêté de permis de construire, l'assureur pourra notamment conditionner l'éligibilité à l'assurance au dépôt d'une demande de permis de construire modificatif. Ce sera le cas dans 90 % des dossiers instruits.

En moyenne, depuis ces deux dernières années, la SAR réalise soixante-cinq audits par an. En grande partie grâce aux actions préventives dont la SAR est à l'initiative pour corriger les sujets mis en évidence pendant la phase d'audit, plus de 72 % des demandes de souscription sont éligibles à l'assurance.

Le processus d'analyse des risques de recours est si efficace que l'éligibilité à la GPC est un atout majeur pour supprimer les risques inhérents à l'existence d'un recours. Dans 80 à 90 % des cas, l'éligibilité à l'assurance ne sera pas suivie de la souscription de l'assurance, car le candidat-souscripteur n'en aura plus besoin. En effet, non seulement l'éligibilité à l'assurance rassure les banques et les fournisseurs, mais elle est également de nature à constituer un outil de dissuasion à l'encontre des recours ou de leur poursuite. L'éligibilité à l'assurance participe donc à la création d'une chaîne de valeur.

Forte de ce succès, la SAR constate que le nombre de saisines qu'elle reçoit en vue de se prononcer sur l'éligibilité à l'assurance recours est en constante augmentation.

Une fois le dossier éligible à la GPC, la police peut être souscrite.

– La prime d'assurance. – La prime d'assurance est calculée en fonction du chiffre d'affaires du programme. En 2024, son taux est de 1, % HT. Elle fait l'objet d'un versement unique dans les dix jours de la date d'effet de la police.

Les honoraires des avocats en charge des audits incombent au candidat-souscripteur.

La couverture assurantielle

– Absence de condition résolutoire. – Un sinistre est considéré comme constitué dès lors que les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies :

un ou plusieurs requérant(s) conteste(nt), par un ou des recours devant le juge administratif, la validité du permis de construire et/ou du permis de construire modificatif ;
est prononcée, par le juge administratif, et quel que soit le degré de juridiction, la suspension et/ou l'annulation du permis de construire et/ou du permis de construire modificatif :
cette suspension et/ou cette annulation du permis de construire et/ou du permis de construire perdure(nt) plus de douze mois sans que puisse être obtenue la régularisation du projet immobilier ou, exclusivement pour les polices souscrites « avant recours », sans possibilité de transaction avec le requérant.

– Le périmètre de l'indemnisation dépend du type de GPC souscrit. – Il en existe trois catégories :

GPC Foncier : elle correspond à la police souscrite avant la maîtrise du foncier. L'indemnisation est forfaitaire et correspond à 120 % de la valeur du terrain à bâtir au jour de son acquisition. Cette valeur correspond contractuellement au prix du terrain acquitté par l'assuré, majoré des droits de mutation ;
GPC Maître d'ouvrage : elle correspond à la police souscrite par le maître d'ouvrage dans le cadre d'un projet destiné à son propre usage. L'indemnisation correspond à 100 % du coût global de la construction ;
GPC Acquéreur /Promoteur : elle correspond à la police souscrite par un vendeur en l'état d'achèvement ou en l'état futur de rénovation postérieurement à la maîtrise foncière. Le promoteur tout comme les acquéreurs en l'état futur d'achèvement en sont les bénéficiaires. Le promoteur sera indemnisé uniquement dans l'hypothèse où le sinistre survient avant la livraison. L'indemnisation sera égale à la valeur des lots restant la propriété du promoteur, déterminée en fonction de l'état des travaux, sous réduction d'une franchise de 20 %.

Pour ce qui est de l'acquéreur en l'état futur d'achèvement, l'indemnisation ne jouera pas si ce dernier s'oppose à une demande de permis de construire modificatif en vue de régulariser l'autorisation de construire ou à une transaction avec le requérant.

L'acte de VEFA ne stipule pas de condition résolutoire en cas de survenance du sinistre, à la différence de la mécanique organisée dans la GPC commercialisée par la SMABTP.

L'acquéreur a le choix entre conserver son bien ou le céder à la compagnie d'assurance. Son indemnisation différera selon l'option qu'il devra choisir dans le délai de six mois à compter de la survenance du sinistre.

Si l'acquéreur opte pour la cession de son bien à la compagnie d'assurance, il percevra une indemnité forfaitaire correspondant :

en cas de sinistre avant la livraison, à 100 % des appels de fonds versés par l'acquéreur ;
en cas de sinistre postérieurement à la livraison, à 100 % du prix d'acquisition.

Dans les deux cas, l'assureur versera en surplus à l'acquéreur 20 % du prix d'acquisition du bien au titre des pertes indirectes forfaitaires et prend à sa charge les frais de mutation de la cession à son profit.

Si l'acquéreur préfère conserver la propriété de son bien, il percevra une indemnité équivalente à celle qu'il aurait perçue en cas de cession réduite de la valeur résiduelle du bien, évalué à dire d'expert au jour du sinistre.

Cette liberté de conserver ou de céder son bien est conçue pour l'assureur comme un avantage pour l'acquéreur, puisqu'il peut poursuivre son projet à ses risques et périls.

Ce dispositif questionne cependant, et sera analysé dans les conditions de déploiement de l'assurance.

Il est très difficile voire impossible de disposer de chiffres sur les sinistres constatés, et donc de dresser un bilan objectif de la GPC. Son utilisation est par ailleurs à ce jour très confidentielle compte tenu de sa complexité de mise en œuvre et de son coût très important pour les opérateurs. Ceci étant, la SAR indique n'avoir eu à indemniser qu'un seul sinistre durant les dix dernières années.

Synthèse

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