Les opérations de division de terrain constitutives de lotissement

– Feu le lotissement, vive le lotissement ! – Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance n^o 2005-1527 du 8 décembre 2005, deux procédures distinctes réglementent l'opération de lotissement alors que sous l'empire de l'ancienne réglementation⁵⁵², l'autorisation de lotir était la procédure requise dont certaines divisions étaient exclues par détermination de la loi ou du règlement. Aujourd'hui le lotissement est un fait juridique résultant d'un acte matériel (la division) assorti d'un élément intentionnel (construire). Par principe, cet acte de diviser en vue de construire est soumis à contrôle. La nature du contrôle détermine la procédure d'autorisation requise. Les deux procédures envisagées par le Code de l'urbanisme sont respectivement le permis d'aménager (C. urb., art. R. 421-19, a) et la déclaration préalable (C. urb., art. R. 421-23, a) dont le périmètre dépend de la localisation du terrain et/ou de la nature des travaux qui accompagnent la division.

Ces procédures ne seront pas étudiées, les travaux de cette commission ayant pour objectif principal d'attirer l'attention du praticien sur les éventuelles difficultés de qualification de l'opération. Si la définition du lotissement apparaît aujourd'hui circonscrite (A), le critère intentionnel peut être sujet à discussion (B), comme ses effets et plus particulièrement la question de la cristallisation des droits à construire (C). S'agissant des procédures, nous renvoyons aux nombreux ouvrages et articles traitant de ce sujet⁵⁵³.

Définition du lotissement

– Une définition claire et dépourvue de toute ambiguïté. – La définition du lotissement repose sur un critère matériel, la division d'une ou plusieurs unités foncières et un critère intentionnel, l'intention d'implanter des bâtiments⁵⁵⁴. L'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme, dans sa version issue de l'ordonnance n^o 2011-1916 du 22 décembre 2011 entrée en vigueur le 1^er mars 2012, en donne la définition suivante : « Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d'une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayantpour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis ». Comme le souligne le professeur Jérôme Tremeau, « la création d'un seul lot à bâtir, consécutivement à une division foncière, suffit à faire qualifier celle-ci de lotissement. Cette « entrée en lotissement » immédiate, sans seuil de lots, constitue la nouveauté de la réforme applicable depuis le 1^er octobre 2007. Le texte de l'article L. 442-1, tel qu'issu de l'ordonnance du 22 décembre 2011, le précise désormais expressément, afin de lever les doutes initialement émis » et la circonstance que la vente d'un terrain non destiné à être bâti intervienne avant la réalisation d'une construction sur le reliquat est insuffisante à disqualifier l'opération⁵⁵⁵.

– Jurisprudence – Commune de Mareil-le-Guyon ⁵⁵⁶ . – Comment s'apprécie la notion de division en jouissance dans la réglementation des lotissements ? Tel était la question à laquelle le Conseil d'État devait répondre dans l'arrêt Commune de Mareil-le-Guyon. La jurisprudence antérieure, au demeurant abondante, concluait à l'existence d'un lotissement alors même que la division résultait, après construction sur un terrain indivis⁵⁵⁷, de la jouissance divise d'une partie du terrain voire de l'implantation (emprise) des constructions. Ce courant jurisprudentiel a trouvé son point d'orgue dans l'arrêt du Conseil d'État du 26 septembre 1990⁵⁵⁸ qui affirma qu'en cas d'indivision du sol, un permis de construire autorisant « la construction par trois maîtres d'œuvre⁵⁵⁹ différents sur un même terrain, au profit de trois membres de l'indivision qui en est propriétaire, de trois pavillons destinés à devenir la propriété exclusive et particulière de chacun d'eux a le caractère d'un lotissement » et était donc illégal à défaut de respecter la réglementation sur le contrôle de la division du sol.

L'arrêt Commune de Mareil-le-Guyon adopte une position distincte en consacrant la division foncière comme un acte matériel emportant nécessairement transfert de propriété ou constitution d'un droit réel. Le Conseil d'État juge ainsi que l'opération consistant en « la construction en vue de leur location ultérieure, par un seul maître d'ouvrage et sur un même terrain, de cinq habitations (…) n'est susceptible de conférer à chacun des futurs locataires qu'un simple droit d'usage exclusif d'une maison individuelle et du terrain attenant, sans entraîner, par elle-même, de division foncière »⁵⁶⁰.

La jouissance au sens de la réglementation des lotissements consiste ainsi en « la possibilité́ juridique d'utiliser le sol pour implanter un bâtiment, indépendamment de la nature des droits sur ce sol. C'est donc au regard du propriétaire qui réalise les constructions, et non des locataires destinés à̀ occuper celles-ci, que doit être apprécié l'éventuelle existence d'un fractionnement de la jouissance »⁵⁶¹ et « le transfert du droit de construire est une condition nécessaire de la division en jouissance »⁵⁶².

Discussions sur l'élément intentionnel

– L'implantation de bâtiments, élément intentionnel de la qualification. – Sous l'empire de la réglementation antérieure à l'ordonnance n^o 2005-1527 du 8 décembre 2005, la qualification de lotissement s'attachait à un critère matériel (la création de plus de deux lots) et à un critère temporel (sur une période de dix ans). Si l'élément intentionnel relatif à l'implantation de bâtiments était nécessaire et exigé par le juge administratif⁵⁶³, il recouvrait une notion beaucoup plus large que son sens contemporain⁵⁶⁴.

Aujourd'hui l'élément intentionnel de l'implantation de bâtiments⁵⁶⁵ constitue un élément déterminant de la qualification de lotissement que le Conseil d'État a pu récemment réaffirmer dans un arrêt du 29 novembre 2023⁵⁶⁶.

A contrario il en résulte :

le détachement d'un terrain supportant un ou plusieurs bâtiments qui ne sont pas destinés à être démolis n'est pas constitutif d'un lotissement « y compris lorsqu'est envisagée l'extension⁵⁶⁷ , même significative, de l'un de ces bâtiments⁵⁶⁸ » ;
qu'un détachement, en vue de sa vente, d'un terrain supportant une construction quels que soient sa date d'achèvement, son état et son affectation n'est pas constitutif d'un lotissement alors même que le reliquat conservé par le propriétaire serait non bâti⁵⁶⁹ dès lors que ce dernier ne manifeste aucune intention de construire au jour de la division⁵⁷⁰ (à ce sujet nous émettons des réserves à ce principe ainsi que cela est développé ci-après) ;
les lotissements-jardins ne relèvent plus de la réglementation des lotissements⁵⁷¹ ;
la circonstance qu'un terrain destiné à être bâti soit pour partie inconstructible est sans incidence sur la qualification de lot ;
la division de terrain sans aucune intention de bâtir est libre et aucune règle ne peut l'interdire⁵⁷².

– Les tempéraments jurisprudentiels à une application stricte du critère intentionnel. – L'implantation de bâtiments s'affirme comme déterminante de la qualification du lotissement comme la jurisprudence du Conseil d'État peut le rappeler régulièrement⁵⁷³. Le juge du Palais-Royal, dans un arrêt du 30 janvier 2020⁵⁷⁴, Association Non au béton, a réaffirmé sa jurisprudence relative à la définition du lotissement dans ces termes : « La division d'une propriété foncière en plusieurs lots constitue un lotissement, (…), s'il est prévu d'implanter des bâtiments sur l'un au moins de ces lots ».

Fidèle à sa jurisprudence et suivant les conclusions de Alexandre Lallet, rapporteur public, la Haute juridiction a cependant apporté un tempérament à ce principe en affirmant que l'opération doit être appréciée globalement, ce qui n'impose pas d'en refuser par principe la légalité au motif que certains lots seraient inconstructibles⁵⁷⁵. Par conséquent, les deux conditions cumulatives posées par la jurisprudence pour reconnaître la licéité de lots inconstructibles dans une opération de lotissement sont, d'une part, la cohérence d'ensemble et, d'autre part, le respect de la réglementation applicable. Ce principe, affirmé par le Conseil d'État dans son arrêt Association des propriétaires riverains du chemin du Collet-Redon ⁵⁷⁶ à l'occasion d'un différend portant sur la détermination de la surface minimum pour construire et l'application de l'article R. 123-10-1 (aujourd'hui codifié à l'alinéa 3 de l'article R. 151-23 du Code de l'urbanisme), n'est pas sans conséquence et le rapporteur public s'attache à rappeler cette jurisprudence concernant l'intégration de parcelles non constructibles. Si une telle intégration favorise la cohérence d'ensemble, elle ne doit aucunement constituer un artifice pour déroger à des règles qui, sans l'intégration de la surface non constructible, interdiraient la réalisation du projet.

Ainsi, si un lot inconstructible peut être créé à l'occasion d'une opération de lotissement, il ne peut être tenu compte de la surface de ce lot pour l'appréciation du respect des règles applicables. L'inconstructibilité demeure bien entendu la règle, l'autorité administrative étant fondée à refuser une opération de division « lorsque, compte tenu de ses caractéristiques (…), un projet de lotissement permet l'implantation de constructions dont la compatibilité avec les règles d'urbanisme ne pourra être ultérieurement assurée lors de la délivrance des autorisations requises »⁵⁷⁷.

– Volet paysager et aménités. – La question se pose ainsi de façon directe s'agissant des espaces libres dont les règles sont fixées par l'article R. 151-43 du Code de l'urbanisme⁵⁷⁸. Leur importance est particulièrement prégnante dans le cadre de l'acceptabilité d'un projet et la satisfaction des enjeux environnementaux. S'agissant de la comptabilisation des espaces non constructibles, après nombre d'hésitations la jurisprudence administrative⁵⁷⁹ a semblé définitivement limiter aux surfaces occupées par les emplacements réservés leur soustraction pour le calcul du coefficient d'occupation des sols (alors qu'il était encore applicable), sauf si les documents de planification urbaine prévoient leur exclusion ou la limitation de leur prise en compte. Cette position est-elle pour autant applicable mutatis mutandis au coefficient d'emprise au sol, aux espaces de pleine terre ou toute autre règle prévue à R. 151-43 du Code de l'urbanisme ? Nous ne le pensons pas. Les règles fixées par le PLU au titre de cet article nous apparaissent comme participant du respect de la règle au sens de la jurisprudence précitée.

Pour en savoir plus sur le lotissement, le permis de construire valant division, la division primaire, la ZAC et le permis d'aménager multi-sites, le CEREMA propose un « Tableau comparé de différents outils au service de la division foncière », que l'on peut consulter ici :

Les divisions non constitutives d'un lotissement

Certaines divisions visées limitativement à l'article R. 442-1 du Code de l'urbanisme, bien que répondant aux deux critères matériel et intentionnel susvisés, ne constituent pas des lotissements par détermination de la loi.

Le lotissement : d'inévitables points d'attention

– La cristallisation des droits à construire. – À l'instar du certificat d'urbanisme qui permet une stabilisation ou « cristallisation » des règles d'urbanisme et de la fiscalité applicables sur une période de dix-huit mois, l'article L. 442-14 du Code de l'urbanisme permet la cristallisation des règles d'urbanisme pendant cinq ans dans les opérations de lotissement. En pratique, cela signifie que les permis de construire déposés sur les lots issus de la division sont, pendant une durée de cinq années, instruits au regard des règles d'urbanisme applicables à l'autorisation de diviser.

La détermination du point de départ de ce délai de cinq ans est essentielle.

– Lotissement soumis à la procédure du permis d'aménager ⁵⁸⁰ . – Après quelques hésitations doctrinales et dans la suite de la jurisprudence du Conseil d'État, la loi ELAN a confirmé que le point de départ du délai de cinq ans court à compter de l'achèvement des travaux de viabilisation du lotisseur⁵⁸¹. Il est toutefois précisé qu'en cas de lotissement réalisé par tranches, le délai court de façon distincte à partir de l'achèvement de chacune des tranches concernées.

– Lotissement soumis à déclaration préalable. – Pour un lotissement soumis à la procédure de la déclaration préalable, le délai de cinq ans court à compter de la non-opposition préalable. Cependant le Conseil d'État, dans un arrêt Société la Gariguette du 13 juin 2022, apporte une précision complémentaire essentielle⁵⁸².

Il conditionne la reconnaissance d'un lotissement, et par conséquent la cristallisation des droits qui y sont attachés, à la consommation de la division : en somme la réalisation juridique de cette dernière. La matérialisation juridique de la division posée comme corollaire à la constatation d'une opération de division est à distinguer de la matérialisation physique de la division qui suppose la réalisation d'un document d'arpentage, voire un bornage. Comme le rappelle dans ses conclusions Arnaud Skzryerbak, rapporteur public, aucune règle nouvelle ne résulte de cet arrêt. La division procède bien, en propriété ou en jouissance, du transfert du droit de construire, de la constatation d'une mutation ou d'une location assortie du droit de construire.

– Impact sur les effets de la cristallisation de l'annulation rétroactive d'un document d'urbanisme. – L'annulation des documents de planification pour un motif étranger aux règles d'urbanisme applicables au lotissement est sans incidence sur ce dernier. En effet, la loi ELAN a modifié l'article L. 442-14 du Code de l'urbanisme en prévoyant dorénavant (dernier alinéa) que : « L'annulation, totale ou partielle, ou la déclaration d'illégalité d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan local d'urbanisme, d'un document d'urbanisme en tenant lieu ou d'une carte communale pour un motif étranger aux règles d'urbanisme applicables au lotissement ne fait pas obstacle, pour l'application du présent article, au maintien de l'application des règles au vu desquelles le permis d'aménager a été accordé ou la décision de non-opposition a été prise »⁵⁸³.

– Les entorses au principe de la cristallisation. – La garantie de stabilité des règles d'urbanisme de l'article L. 442-14 du Code de l'urbanisme ne fait, en premier lieu, pas obstacle à l'application de l'article R. 111-2 du même code. Aux termes de cette disposition, un permis peut être refusé si les constructions, par leur situation ou leurs dimensions, sont de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publiques⁵⁸⁴. Après la crise de la Covid-19, la pression sur les terrains a pu conduire certains acquéreurs à régulariser des actes d'achat sans condition de permis de construire. Il s'est alors avéré indispensable de réaliser une analyse fine des aléas naturels susceptibles d'affecter la constructibilité du terrain concerné.

En second lieu, ainsi que le précise le troisième alinéa de l'article L. 442-14, les articles L. 442-10, L. 442-11 et L. 442-13 du Code de l'urbanisme autorisent les modifications des règles d'un lotissement nonobstant la cristallisation.

– La sollicitation tardive voire inexistante de l'expertise notariale : un risque avéré d'insécurité juridique. – Dans des opérations de renouvellement urbain, il arrive que les dossiers de division parviennent à l'analyse du notaire à un stade tardif, les propriétaires et opérateurs n'ayant pas pris la peine de le consulter auparavant. Deux conséquences principales pouvant résulter d'un retard de ce type méritent d'être soulignées.

Si le régime de la division préalable n'est pas nécessairement porté par un professionnel tel qu'un géomètre ou un architecte, les services instructeurs se contentent généralement d'instruire la demande au vu de la réglementation d'urbanisme applicable sans intégrer la composante liée aux règles de droit privé, notamment l'existence de cahier des charges. Les dispositions de ces derniers peuvent constituer un obstacle à la concrétisation de la division. Les parties pourraient alors de bonne foi se retrouver à avoir engagé des frais, lesquels seraient irrépétibles en cas d'opposition d'un riverain. Nous renvoyons sur ce sujet aux développements du 119^e Congrès des notaires de France⁵⁸⁵.

La seconde problématique tient au contournement du contrôle des divisions soumises à permis d'aménager par l'artifice de la division des réseaux. La situation est la suivante : un propriétaire constitue délibérément autant de voies d'accès et de réseaux distincts qu'il y a de lots (généralement deux). L'artifice semble résulter de la lacune de l'article R. 441-10, c) du Code de l'urbanisme qui n'impose pas en cas de lotissement soumis à déclaration préalable d'autre information qu'un plan figurant la division projetée. Aucune information sur les dessertes des lots n'est imposée. Or, il nous semble que l'autorité compétente doit disposer de ces informations afin de contrôler que cette procédure n'est pas abusivement utilisée⁵⁸⁶.

Rappelons en outre que le permis d'aménager protège l'acquéreur par rapport à une simple déclaration préalable et que le notaire prêtant son concours à une telle opération verrait certainement sa responsabilité engagée.

– De l'utilisation hasardeuse de l'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme. – L'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme traite de ce que d'aucuns ont connu comme étant le « lotissement un îlot » ou le « lotissement effet » avant la réforme de 2007/2012. Il prévoit que : « Lorsqu'une construction est édifiée sur une partie d'une unité foncière qui a fait l'objet d'une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d'une division ».

Il peut concerner deux situations bien distinctes.

En premier lieu, à la différence d'un permis de construire, une division susceptible de relever de la réglementation des lotissements peut ne porter que sur partie d'une unité foncière. L'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme règle alors la question du reliquat qui pourrait faire l'objet ultérieurement d'une autorisation de construire. En effet il serait superfétatoire d'imposer, préalablement au dépôt d'un permis de construire sur le reliquat de la parcelle, le dépôt d'une autorisation de diviser (en l'espèce une déclaration préalable).

En second lieu, il convient de remarquer que la maîtrise de la chronologie des opérations de division (détachement de la propriété bâtie en vue de sa vente et conservation du reliquat non bâti sans manifester une quelconque intention de construire ; puis dépôt d'un permis de construire sur le reliquat) peut permettre de bénéficier des effets de l'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme et, partant, d'exonérer le détachement d'un terrain à bâtir de tout contrôle avant le dépôt d'un permis de construire sur son assiette.

Le sujet nourrit beaucoup de débats et positions contradictoires de la part des professionnels (notaires, géomètres…) et des services instructeurs. Il est surtout risque de responsabilité pour le notaire qui apprécierait mal les conséquences de la segmentation chronologique des opérations de division.

Du bon usage de l'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme

<strong>La problématique est la suivante :</strong> en l'état actuel de la réglementation des lotissements, une division de terrain n'est constitutive (dès le premier détachement) d'un lotissement que si la division intervient en vue de l'implantation d'une construction<sup class="note" data-contentnote=" Les changements de destination comme les rénovations même lourdes ne constituent plus des opérations de construction au sens de la réglementation des lotissements.">587</sup>. Le détachement d'un terrain supportant un bâtiment en vue de sa vente et la conservation par le propriétaire foncier du reliquat sans manifester une quelconque intention de construire dans l'immédiat seraient de nature à dispenser le détachement de tout contrôle.

Ainsi, le dépôt ultérieur d'un permis de construire sur le terrain conservé emporterait, en application de l'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme, régularisation au titre de la réglementation des lotissements.

Pour autant que la technique semble empreinte de bon sens, son utilisation peut se révéler particulièrement dangereuse. En effet, la déclaration préalable permet à la collectivité de se prononcer sur la constructibilité et les conditions de desserte en réseau et équipements d'un terrain. De surcroît, et comme cela a été rappelé, la mise en œuvre du détachement sanctuarise la constructibilité et cristallise les droits.

Tel n'est pas le cas lorsqu'une division s'opère sans déclaration préalable et sous couvert ultérieur de l'article R. 442-2 du Code de l'urbanisme.

Une telle pratique est source d'une grande insécurité juridique tant pour le propriétaire du terrain (qui pourrait ne pas pouvoir vendre comme terrain à bâtir le reliquat conservé) que pour l'acquéreur, qui pourrait ne pas se voir autorisé son permis de construire et engagerait de nombreux frais voire achèterait sans condition d'obtention du permis de construire compte tenu de la pression foncière.

Une rédaction appropriée des clauses relatives aux opérations de division et une parfaite connaissance des règles s'imposeront au notaire à peine de voir, certainement, sa responsabilité engagée.