Le permis valant division

Antérieurement régi par l'article R. 421-7-1 du Code de l'urbanisme, alors limité à une seule unité foncière et un seul maître d'ouvrage, le permis de construire valant division parcellaire est aujourd'hui codifié à l'article R. 431-24 du même code. Il constitue, au gré des dernières évolutions législatives et réglementaires, l'outil le plus abouti et le plus efficace pour conduire une opération de promotion immobilière associée à une opération de division de la propriété du sol (A). La pratique du permis de construire valant division (PCVD) suppose en revanche de veiller à prendre certaines précautions, d'autant plus que le texte même de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme se prête à des difficultés d'interprétation que les juridictions du fond ne manquent pas d'alimenter (B). L'évolution du PCVD (C), son transfert partiel ou sa cotitularité (D) ainsi que le traitement des voies et espaces communs (E) seront ensuite étudiés.

Définition et caractéristiques du permis de construire valant division

– Un outil permettant efficacité et agilité. – Le permis de construire valant division parcellaire (PCVD) autorise aujourd'hui la réalisation d'opérations associant plusieurs maîtres d'ouvrage (bailleurs sociaux et promoteurs privés) pour développer des opérations immobilières de natures diverses dont la temporalité peut varier notamment en raison de modes et de rythmes de commercialisation différents (habitat collectif/ tertiaire/ résidences services, etc.).

L'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme le définit en ces termes : « Lorsque les travaux projetés portent sur la construction, sur une unité foncière ou sur plusieurs unités foncières contiguës, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette comprenant une ou plusieurs unités foncières contiguës, doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance avant l'achèvement de l'ensemble du projet, le dossier présenté à l'appui de la demande est complété par un plan de division et, lorsque des voies ou espaces communs sont prévus, le projet de constitution d'une association syndicale des acquéreurs à laquelle seront dévolus la propriété, la gestion et l'entretien de ces voies et espaces communs à moins que l'ensemble soit soumis au statut de la copropriété ou que le demandeur justifie de la conclusion avec la commune ou l'établissement public de coopération intercommunale compétent d'une convention prévoyant le transfert dans leur domaine de la totalité des voies et espaces communs une fois les travaux achevés ».

La division du terrain que le permis de construire valant division autorise est, en application de l'article R. 442-1, d) du Code de l'urbanisme, non constitutive d'un lotissement.

Alors que la division foncière n'intervient dans la division primaire qu'après l'obtention du permis de construire, et dès avant la vente, l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme permet la délivrance d'une autorisation valant concomitamment autorisation de construire et division. Cette division doit nécessairement intervenir avant l'achèvement des travaux.

Nous avons eu l'occasion de définir les contours et les différents sens de la notion de division. Rappelons que la division juridique n'intervient pas au moment de l'établissement des actes préparatoires de l'ensemble immobilier (dépôt de pièces, état descriptif de division – règlement de copropriété ; régularisation des statuts de l'association syndicale libre ou de l'association foncière urbaine libre) qui ne constituent qu'une division technique prescrite à des fins d'identification des immeubles au sens du décret de 1955 sur la publicité foncière.

– La fin de l'unicité du maître d'ouvrage. – Sous l'ancienne réglementation, le Code de l'urbanisme n'envisageait le recours au permis de construire valant division que dans l'hypothèse d'une unicité de maître d'ouvrage. Son utilisation permettait la vente d'immeubles bâtis ou envisagés dans leur état futur d'achèvement édifiés sur des parcelles divises en propriété ou en jouissance sans craindre les risques attachés à un contournement de la réglementation des lotissements, comme la mise en copropriété avec cession de lots comprenant transfert du droit de construire (méthode dite « Stemmer »).

La crainte d'une utilisation inappropriée de cet outil a toutefois conduit la pratique et la doctrine majoritaire, soutenues ensemble par une position très rigoriste de l'administration au travers de nombreuses réponses ministérielles dont la réponse ministérielle dite « Vauzelle », à proscrire contra legem l'utilisation du permis de construire valant division parcellaire en cas de pluralité de maîtres d'ouvrage dès lors que le projet consistait en un groupement d'habitations individuelles. À cet égard cette interdiction, au demeurant expressément prévue en matière de division primaire, devait originairement se retrouver dans le texte du nouvel article R. 431-24 du Code de l'urbanisme.

– Arrêt de la troisième chambre de la Cour de cassation du 19 janvier 2022 . – Ite missa est . – La Cour de cassation, dans l'arrêt qui nous préoccupe, a de façon assez magistrale rappelé son rôle de juge en droit. La Haute Cour, au visa successif des articles L. 442-1, R. 442-1, a) et R. 442-1, d) du Code de l'urbanisme, a ainsi pu juger que rien ne s'opposait, en droit, au transfert partiel au profit de plusieurs maîtres d'ouvrage d'un lot de copropriété comprenant, outre la jouissance exclusive du terrain issu de la division envisagée, le droit de construire une maison individuelle. S'agissant des faits de l'espèce et des conséquences pour la pratique notariale de cette décision juste mais imprudente, nous renvoyons à l'article précité de Laetitia Santoni.

Nous relèverons toutefois que les sujets dont était amenée à traiter la troisième chambre civile portaient sur une situation bien particulière de mise en copropriété avec un maître d'ouvrage pétitionnaire et cédant partiellement avec le permis associé les lots ainsi créés. Le différend n'était en rien relatif à l'inachèvement des constructions ou des espaces communs. Nous pensons que cette position de la Cour de cassation ne saurait permettre et autoriser ce que nous considérons définitivement comme un contournement de la réglementation des lotissements. Si le transfert de permis de construire et le transfert partiel sont admis et ont, depuis l'arrêt Rayrole , une consécration jurisprudentielle, leur utilisation ne saurait permettre de voir ressurgir le spectre des lotissements défectueux dont le législateur s'est emparé voilà un siècle. Car, à la différence d'une opération de lotissement dont la cession des terrains s'accompagne obligatoirement de garanties au titre de la réalisation des travaux de viabilisation, la cession partielle d'un permis par un pétitionnaire pour la réalisation de villas ne garantit pas que le cédant réalise les travaux communs. C'est justement parce que cette garantie est donnée au stade de l'instruction globale du permis de construire que le permis de construire valant division ne reçoit pas la qualification de lotissement. D'aucuns opposeront que la plupart des opérateurs et professionnels ont une pratique vertueuse et que l'agilité et la souplesse qu'autorise le permis de construire valant division devraient pouvoir être utilisées.

Dans ces conditions gageons que le législateur, dans la droite ligne de la position doctrinale dominante et de la pratique, envisagera la modification des articles R. 442-13 et suivants du Code de l'urbanisme pour que ces dispositions deviennent communes aux lotissements et aux permis de construire comprenant plusieurs maîtres d'ouvrage.

Les incertitudes jurisprudentielles

– La qualification de la division : le notaire acteur de la sécurisation du permis de construire . – Dans un arrêt du 2 avril 2020, la cour d'appel de Lyon, saisie de la question de la légalité d'un permis de construire modificatif prononçait, sur moyen d'ordre public soulevé d'office, l'impossibilité de régulariser ledit permis au motif que le permis de construire, même purgé de tous recours était affecté d'une illégalité de fond empêchant toute régularisation. Il était question de se positionner sur le point de savoir si la détermination de zone de jouissance privative était susceptible de constituer des divisions en jouissance au sens de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme.

Selon la cour administrative d'appel de Lyon, un « jardin privatif » impliquerait un « droit de jouissance privative exclusif » imposant d'être pris en compte dans le plan de division à joindre à la demande de permis. La solution avait déjà été retenue par la Conseil d'État dans un arrêt Commune de la Clusaz mais portant là encore, et c'est bien la singularité de ces arrêts, sur des habitations individuelles (en l'occurrence des chalets).

Nous ne pouvons que souscrire au premier terme de la proposition. En revanche, il ne nous paraît pas possible de suivre la jurisprudence administrative dans une lecture trop exégétique de la notion de jouissance. Une jouissance exclusive et privative d'un terrain non assorti du droit de construire ne saurait rentrer dans le champ d'application des dispositions de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme. Est-ce parce que ces arrêts ont été rendus dans des situations de construction d'habitat individuel que les juridictions administratives ont considéré que la plénitude de fait du droit de jouissance impose le recours au permis de construire valant division à peine d'encourir la sanction du contournement de la réglementation des lotissements ?

Cependant, à suivre cette position, la situation devrait être identique dans l'hypothèse où un programme immobilier collectif prévoirait des jardins privatifs en rez-de-chaussée.

Notre réfutation de cette appréciation tient à la fois à la nature du droit de jouissance en copropriété (fût-il privatif et exclusif) et à ce que nous considérons comme étant juridiquement une division en jouissance.

Le droit de jouissance d'un jardin en copropriété, sous l'empire de la loi n^o 65-557 du 10 juillet 1965 sur la copropriété des immeubles bâtis, constitue un droit de jouissance exclusif sur le sol, lequel n'est pas un droit de propriété. Il n'emporte pas ainsi le droit de construire dans le silence du règlement de copropriété. Le sol ainsi que les droits accessoires de construire et d'affouillement sont des parties communes.

Il suffit au demeurant de constater qu'aux termes de l'article 37-1 de la loi du 10 juillet 1965 précitée issu de la loi ELAN, le droit de construire ne peut faire l'objet d'une convention en copropriété sauf à constituer la partie privative d'un lot transitoire.

– Pour une extension de la jurisprudence Commune de Mareil-le-Guyon . – Dans un arrêt de rejet du 7 mars 2008, confirmant la jurisprudence de la cour d'appel de Versailles qui imposait le bénéfice d'un droit de construire consécutivement à l'opération de diviser, le Conseil d'État jugeait que « la construction par un seul maître d'ouvrage et sur un même terrain de cinq habitations, destinées exclusivement à être mises en location, ne constitue pas une division en jouissance de la propriété foncière au sens de l'article R. 421-7, dès lors que cette opération ne confère à chacun des locataires qu'un simple droit d'usage exclusif d'une maison individuelle et du terrain attenant, sans entraîner, par elle-même, de division foncière »

La cour d'appel de Bordeaux avait déjà eu l'occasion de relever, en 2001, que la privatisation de l'emprise au sol des habitations ne constituait pas en tant que telle une opération de division du sol.

La position de la cour d'appel de Lyon apparaît donc aujourd'hui comme contradictoire avec la position du Conseil d'État qui, à l'heure où nous écrivons ces lignes, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer à nouveau sur cette question.

– Permis de construire valant division et lot transitoire . – D'origine jurisprudentielle et favorisé pour faciliter la conduite des opérations immobilières dans un contexte d'incertitude, le lot transitoire est un lot à part entière dont la création a été encadrée par la loi ELAN en 2018, modifiée par l'ordonnance de novembre 2019 et la loi 3DS (application de la loi ELAN aux seules copropriétés constituées après le 1^er juillet 2022).

S'agissant d'un tel lot auquel est consubstantiellement attaché le droit de construire, à suivre la position de la cour administrative de Lyon, rien ne justifie que sa constitution (hors hypothèse de surélévation ou d'affouillement) soit assortie de la nécessité d'obtenir un permis de construire valant division.

Or, outre la problématique de la cohérence de ligne jurisprudentielle par rapport à ce que constitue un lot de copropriété comprenant un droit de jouissance, il s'agit bien là de la plus grande difficulté posée par cette jurisprudence.

En effet il est extrêmement rare, sauf hypothèses très spécifiques des permis valant division envisagés ab initio compte tenu d'une pluralité de maîtres d'ouvrage ou d'un choix délibéré d'organisation et de commercialisation, de connaître de façon précise l'organisation du futur ensemble immobilier et, partant, de rédiger le règlement de copropriété au stade du dépôt du permis de construire. Car si, comme le souligne M^e Maxime Cornille : « La rédaction de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété sont donc essentiels car ces documents contractuels vont venir caractériser la véritable nature de la division en jouissance… et donc la nécessité ou non d'obtenir un permis de construire valant division » en précisant que « C'est ici qu'intervient la subtilité dans la rédaction du règlement de copropriété par les notaires… », force est de constater que les notaires n'interviennent souvent qu'a posteriori et que l'instruction du permis de construire, sa délivrance et les éventuels recours ont tout lieu d'être confrontés à cette position prétorienne dont la généralisation à toute division en jouissance serait au mieux erronée et au pire source d'une grande insécurité juridique sauf à envisager un engagement de rappeler que le sol est une partie commune. Gageons que l'article 37-1 de la loi du 10 juillet 1965 et l'extension de la jurisprudence Commune de Mareil-le-Guyon limiteront l'impact réel de la jurisprudence rhône-alpine.

Évolution du permis de construire valant division

– PC 32 et PC 33. – Comme le prévoit l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme, le permis de construire valant division suppose notamment que le dossier comporte un plan de division et décline les modalités de gestion des espaces communs. Les deux pièces obligatoires du permis de construire valant division que sont la « PC32 » et la « PC33 » posent la question de leur immuabilité entre le stade du dépôt et le montage opérationnel de l'opération.

Par ailleurs, nous relèverons que l'absence de reconnaissance de la volumétrie comme opération relevant du contrôle des divisions relègue à un non-sujet la question du permis de construire valant division en volumes. Pourtant, ce sujet est loin d'être anecdotique et l'emploi de la volumétrie à l'occasion des montages d'opérations immobilières peut poser difficulté.

– Un permis de construire modificatif valant division ? – Un pétitionnaire peut-il envisager de modifier en cours d'opération la nature du permis de construire ? Si la position de la jurisprudence tend à l'admettre sous certaines conditions que nous étudierons, cette possibilité semble toutefois limitée à des situations très particulières compte tenu de son impact sur l'organisation de l'ensemble immobilier. Un permis de construire modificatif valant division ne trouverait à s'appliquer, selon nous, qu'aux situations où la commercialisation et la régularisation de la documentation contractuelle n'ont pas encore été effectuées, et donc sans aucune vente déjà régularisée.

À titre liminaire, il convient de noter que la position du Conseil d'État, jusqu'alors très rétif à vouloir admettre l'utilisation du permis de construire pour des modifications d'assiette considérées comme substantielles, évolue dans un sens favorable au pétitionnaire. En effet, dans un arrêt du 2 octobre 2020, le juge administratif a pu préciser qu'un « vice entachant le bien-fondé de l'autorisation d'urbanisme est susceptible d'être régularisé, même si cette régularisation implique de revoir l'économie générale du projet en cause, dès lors que les règles d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation qui n'implique pas d'apporter à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même ».

La problématique est donc de savoir si la mutation d'un permis de construire en permis de construire valant division est susceptible de constituer une modification substantielle susceptible de bouleverser l'économie générale de l'opération et, partant, constitutive d'un nouveau permis. C'est également sur ce point que la cour d'appel de Lyon a été amenée à se prononcer dans un arrêt du 2 avril 2020, dont nous avons fait l'analyse critique pour son interprétation exégétique de la notion de division en jouissance (V. supra, n° ).

Il serait singulier de ne pas porter le même regard critique sur l'arrêt dans ce dispositif, compte tenu de notre position développée supra. En réalité, la question tient à ce que le Conseil d'État, dans un arrêt de principe du 2 novembre 2002, jugeait que « le changement de la division parcellaire constitue une novation telle que l'acte qui l'autorise ne peut être regardé comme une simple modification du permis de construire ». Mais à dire vrai, et comme le soutiennent certains auteurs, dans un contexte où la modification du parcellaire entraînait, faute d'application de l'article R. 123-10-1 devenu R. 151-21, alinéa 3 du Code de l'urbanisme, une irrégularité des constructions au regard des règles d'urbanisme, accorder la modification plutôt qu'un nouveau permis aurait été très critiquable. D'ailleurs, et nous rejoignons en ce sens la doctrine, la condition pour éventuellement valider le recours au simple modificatif suppose une application de l'article R. 151-21, alinéa 3 au permis de construire.

Nous soutenons toutefois, et notamment pour les raisons évoquées ci-dessus, que cette possibilité ne devrait être prévue que dans le cadre d'une régularisation lors d'un contentieux de même nature. D'ailleurs, l'assouplissement de la position prétorienne semble dicté par un souci de régularisation des permis attaqués. Ne voyons pas dans ces décisions une libéralisation trop importante du permis de construire.

– Le projet de division peut-il prévoir des lots non destinés à la construction ? – Jusqu'à l'arrêt du 30 janvier 2020, Association Non au béton, repris dans la réponse ministérielle Herzog (V. supra, n° ), la question méritait d'être posée. Outre les espaces communs, dont le traitement est prévu par l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme, d'aucuns pouvaient soutenir que seuls des lots destinés à recevoir des constructions pouvaient figurer sur le projet de division (PC32). Nous pensons que cela a toujours été possible, car ni le texte de l'article propre au permis valant division, ni l'esprit dans lequel le permis valant division constitue une exception à la réglementation du contrôle des divisions de terrains ne semblent l'interdire. L'arrêt du 30 janvier 2020 rendu en matière de lotissement nous semble pouvoir être transposé mutatis mutandis au permis de construire valant division.

– La modification de la PC32. – Cette situation est différente de la précédente en ce sens que le pétitionnaire a déposé et obtenu un permis de construire valant division sur le fondement de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme. Cependant, la division envisagée ne correspond pas ou plus à ce qui va réellement être constaté. Non pas que le projet en serait radicalement modifié, mais il n'est pas rare de constater, au stade de la réalisation des plans d'exécution (phase EXE), des variations qui supposent alors des adaptations mineures tenant notamment à la modification de la définition des parcelles prévues au plan PC32.

Faut-il alors, dans une telle situation, se soumettre à l'obligation d'obtention d'un permis modificatif pour modifier la PC32 ? Nous ne le pensons pas, et soutenons qu'à l'instar de ce qui est envisagé en matière de permis d'aménager à l'article R. 442-3 du Code de l'urbanisme, le nombre de lots envisagé pour la division est une condition à la fois nécessaire et suffisante, sans qu'il faille s'en tenir précisément au respect de la division telle que présentée sur la PC32. D'ailleurs nous pouvons relever que c'est le projet de division qui doit être joint à la lecture du formulaire PC32, au même titre que la PC33 doit être jointe dans l'hypothèse de la constitution d'une association syndicale libre (ASL) pour la gestion des espaces communs.

Les différentes phases d'établissement d'un projet

Études d'esquisse – ESQ : étape nécessaire au stade de la prospection, il s'agit d'une étude de faisabilité.

Études d'avant-projet – AVP (subdivisé en avant-projet sommaire – APS et avant-projet définitif – APD) : permet d'affiner le chiffrage avec intégration de la dimension relative à la réglementation thermique notamment

Dossier de demande de permis de construire – DPC : il s'agit de la constitution du dossier présenté sur formulaire CERFA.

Dossier de consultation des entreprises – DCE : il s'agit de l'établissement du dossier permettant aux locateurs d'ouvrages de réaliser un devis pour chaque corps d'état.

Études et plans d'exécution – EXE : il s'agit de la phase contenant l'ensemble des prescriptions et précisions techniques permettant le suivi de chantier et la réalisation de l'ouvrage.

Cotitularité ou transfert partiel

– La réalisation par plusieurs maîtres d'ouvrage du permis de construire valant division. – Le sujet du transfert partiel du permis construire valant division est étroitement lié à la problématique tenant à ce qui caractérise un ensemble immobilier unique et les conditions de sa divisibilité. Il nous paraît indispensable, compte tenu de la complexité du sujet, d'aborder dès à présent sous le prisme du permis valant division les problématiques de transfert partiel et, de manière incidente, de péremption et de sécurisation de l'achèvement du permis de construire valant division.

Le sujet peut se poser en ces termes : dans quelle mesure et comment permettre qu'un permis valant division parcellaire (hors situation des maisons individuelles ; V. supra, n° ) puisse être mis en œuvre par plusieurs maîtres d'ouvrage ? Deux possibilités sont susceptibles d'être envisagées, le transfert partiel ou le permis conjoint (cotitularité).

– Possibilité d'un transfert partiel du permis de construire valant division parcellaire ? – Ignoré par le Code de l'urbanisme et d'origine purement prétorienne notamment par l'arrêt du 24 juillet 1987, Époux Rayrole , le régime du transfert de permis de construire procède du caractère réel de l'autorisation d'urbanisme dont l'utilisation pour transférer la totalité du permis de construire ne pose pas de difficulté autre que la problématique opérationnelle de purge de l'autorisation, exigée par les banques garantissant l'achèvement de l'ensemble immobilier. Plus délicate est la question du transfert partiel de l'autorisation à différents opérateurs.

S'il est désormais acquis que le transfert partiel est possible s'agissant de deux constructions distinctes, le principe de la divisibilité de l'opération est un prérequis. Le transfert partiel est en lui-même une exception au principe de l'unicité du permis de construire, selon lequel un ensemble indivisible doit faire l'objet d'un permis unique.

– L'indivisibilité du permis de construire valant division. – La divisibilité du permis valant division parcellaire se pose dans des termes distincts de la notion d'ensemble immobilier indivisible telle qu'elle résulte de la jurisprudence Ville de Grenoble relative aux ensembles immobiliers complexes. La divisibilité d'un ensemble immobilier ayant fait l'objet d'un permis de construire valant division parcellaire tient exclusivement à son organisation juridique (en l'absence de reconnaissance, aujourd'hui, du PCVD en volumes). Si l'indivisibilité physique est facilement appréhendable nonobstant l'organisation juridique choisie (bâtiments imbriqués voire construits sur un socle commun mais constituant des copropriétés et des volumes communs), l'indivisibilité fonctionnelle est plus facile à justifier. En effet même en présence de bâtiments autonomes, les accès, le volet paysager, ou environnemental, l'obligation de prévoir l'installation de panneaux photovoltaïques ou encore le respect des dispositions de la réglementation loi sur l'eau (IOTA), s'apprécient obligatoirement à l'échelle de l'ensemble du projet.

Or, il est patent que l'indivisibilité est consubstantielle au permis de construire valant division parcellaire dès lors que l'article R. 151-21, alinéa 3 du Code de l'urbanisme prévoit une appréciation des règles à l'échelle de l'unité foncière assiette de la demande, et que l'ensemble des prescriptions environnementales participent de la conformité et de la cohérence d'ensemble du projet.

Une fois affirmée et démontrée l'indivisibilité du permis de construire de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme, il apparaît que nonobstant la position du Conseil d'État en matière d'unicité relative du permis de construire, l'éventuelle possibilité de transférer partiellement le permis de construire à plusieurs opérateurs révèle des difficultés encore plus prégnantes qu'en cas d'ensemble immobilier unique au sens de la jurisprudence Ville de Grenoble.

– La péremption de l'autorisation. – La question de la péremption d'une autorisation d'urbanisme résulte de l'article R. 424-17 du Code de l'urbanisme qui dispose que : « le permis de construire (…) est périmé si les travaux ne sont pas entrepris dans le délai de trois ans (…) [et si], passé ce délai, les travaux sont interrompus pendant un délai supérieur à une année ». Si, par principe, un permis de construire valant division est délivré, le point de départ de la péremption devrait courir à compter de sa délivrance. D'autre part, sauf situation d'interruption du chantier pendant plus d'une année, le fait que le permis de construire puisse faire l'objet de transferts partiels à différents opérateurs (bailleurs sociaux notamment) devrait être sans incidence sur la question de péremption du permis nonobstant la « naissance d'autorisations nouvelles ». Si la jurisprudence Bracco précitée semble tirer les conséquences de la divisibilité en reconnaissant un nouveau délai de péremption issu des transferts, nous soutenons, pour les raisons développées ci-dessus d'indivisibilité opérationnelle et juridique au sens du volet environnemental, que les transferts partiels ne devraient pas, appliqués au permis de construire valant division, emporter une dualité ou pluralité de délais de péremption. À supposer toutefois que la divisibilité de l'opération dût être constatée, nous considérons, contrairement au point de vue de certains auteurs, qu'un délai de péremption distinct ne saurait prospérer alors même que cela pourrait avoir pour effet de « geler » les règles applicables. Pour autant, et en l'absence de position ferme de la jurisprudence du Conseil d'État sur ce sujet, la pratique du transfert partiel doit selon nous être appréhendée avec circonspection.

Fractionnement du PCVD et régime de faveur : la grande inconnue ?

Si la question de la péremption du permis de construire en cas de transfert partiel interroge, qu'en est-il de l'application du régime de faveur de l'article 1594-0-G du Code général des impôts ? Nous savons qu'en application de cet article, l'acquéreur assujetti à la TVA d'un tènement immobilier destiné à recevoir des constructions est exonéré de taxe de publicité foncière et de droit d'enregistrement. Cette exonération est subordonnée à la justification de la réalisation des constructions dans un délai de quatre ans, les motifs d'une demande de prorogation, bien que possible, étant subordonnés à une analyse de l'administration et à une demande expresse du bénéficiaire suivant un formalisme particulier.

Dès lors qu'il est admis qu'un permis de construire valant division puisse faire l'objet de transferts partiels voire d'une cotitularité entre différents maîtres d'ouvrage, qu'en est-il du point de départ du délai de quatre ans visé par le texte fiscal ? Nous savons que si une cession de terrain intervient, le délai de construire est transmis rétroactivement au cessionnaire. Mais ce dernier pourrait, dans l'hypothèse d'un transfert partiel assorti à une cession du terrain, voir le délai pour construire sensiblement réduit.

Il conviendrait de pouvoir obtenir la confirmation que le délai de quatre ans, s'agissant de l'exécution d'un permis de construire valant division, puisse être pris par celui qui réalisera effectivement la construction.

– La réalisation des espaces communs. – Le sujet le plus sensible tient à la sécurisation de l'opération en vue de la conformité tant administrative que contractuelle. Ainsi que nous l'envisageons dans les paragraphes suivants, la question du traitement juridique des espaces communs est une caractéristique essentielle de ce type de permis, précisée à la fin de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme. Si, comme nous le soutenons, un permis de construire valant division a intrinsèquement et par sa nature même une indivisibilité tenant à la réalisation, indépendamment du nombre de maîtres d'ouvrage, de l'ensemble des espaces communs et le cas échéant du traitement du volet environnemental du projet, force est de constater que le transfert partiel portant sur une seule partie du projet techniquement indépendante ne devrait pas avoir pour conséquence de risquer une défaillance dans la réalisation des espaces communs. Or, si l'on s'attache aux conséquences d'un transfert partiel telles qu'elles résultent des différentes juridictions, le transfert partiel n'interdit pas la conformité partielle, et la non-exécution de sa fraction de permis par l'un des bénéficiaires du transfert partiel n'est pas constitutive d'un fait répréhensible. En revanche, si le permis est qualifié d'indivisible, il apparaît certain que la totalité de la construction doit être entreprise et réalisée afin d'obtenir la conformité. La difficulté concernant les éléments et équipements communs tient à ce qu'en cas de permis valant division transféré partiellement, la garantie de l'achèvement des espaces est indispensable tant pour la conformité générale que pour la conformité contractuelle vis-à-vis des acquéreurs. Relevons ainsi, devant les incertitudes liées à la problématique du transfert partiel, que nonobstant les contraintes juridiques pour les opérateurs tenant à la défense de la thèse d'une cotitularité du permis valant division, force est de constater que seul le permis conjoint apparaît comme étant le gage d'une sécurité juridique suffisante.

– Favoriser la cotitularité du permis – ab initio ou par adjonction de pétitionnaire dans un modificatif. – Comme nous venons de nous employer à le démontrer, la cotitularité du permis de construire fait naître non pas des autorisations distinctes, mais une autorisation conjointe unique. D'aucuns pourraient opposer que le truchement du permis conjoint interdirait à chacun des maîtres d'ouvrage de justifier administrativement et contractuellement d'une conformité. Rappelons toutefois que la conformité par tranche est tout à fait possible et qu'il conviendra, dans l'hypothèse d'un permis conjoint devant être réalisé par plusieurs maîtres d'ouvrage, de procéder pour chaque construction et sur chaque tènement issu du permis de construire à une déclaration d'ouverture de chantier (DROC) pour une tranche de travaux. De surcroît, chacun des titulaires du permis deviendra ainsi coresponsable de la réalisation des travaux et équipements communs qui participent généralement de la conformité de l'ensemble immobilier, mais aussi et généralement de sa destination notamment au regard des prescriptions environnementales et paysagères. S'agissant de l'organisation de cette cotitularité, il sera possible, en cas de pétitionnaires multiples ou d'opération intégrant l'assiette de plusieurs unités foncières, de prévoir le nombre de titulaires dans le formulaire de demande. A contrario si le pétitionnaire initial entend céder l'un des tènements issus de la division parcellaire avec les droits à construire y attachés (hors maison individuelle selon notre position), il faudra déposer et obtenir un permis modificatif visant à reconnaître et intégrer comme nouveau cotitulaire du permis de construire l'acquéreur de la parcelle considérée. En tout état de cause, la réalisation d'un ensemble immobilier réalisé en cotitularité en exécution d'un permis de construire valant division supposera la régularisation d'une convention ad hoc visant à gérer les relations entre les différents titulaires de l'autorisation.

– L'indispensable convention entre les maîtres d'ouvrage. – L'autorisation d'urbanisme « est une décision administrative qui a pour objet d'autoriser certaines opérations dont il a été vérifié qu'elles s'accordaient avec certaines règles. Théoriquement les choses sont simples : le permis de construire autorise les constructions sur la base de règles d'urbanisme ». Cette relative simplicité dans la détermination de l'application de la règle a pour corollaire l'indifférence totale dont le droit de l'urbanisme fait montre à l'endroit du droit privé, et plus particulièrement de toutes conventions liant les pétitionnaires dans le cadre de l'exécution d'un permis de construire valant division. C'est bien la difficulté qui se présente au notaire et au(x) pétitionnaire(s) dans le cadre d'un permis de construire valant division demandé, délivré, voire réalisé à plusieurs en suite d'un transfert partiel comme en cas de permis conjoint. Sans envisager que le Code de l'urbanisme puisse évoluer en vue d'imposer comme pièce du permis de construire une convention de cotitularité dont les notaires pourraient à l'occasion du montage (et à l'instar de la PC33) se voir confier la responsabilité, il appartient au notaire de s'assurer de l'établissement d'une telle convention dont l'objet sera nécessairement large. Nous tenterons d'en dresser un état le plus exhaustif possible.

Outre la désignation d'un mandataire commun auquel sera dévolue la responsabilité de recueillir les sollicitations de l'administration et d'y répondre, tant au stade de l'instruction qu'au stade de la réalisation du projet, il conviendra de traiter dans la convention de cotitularité les sujets suivants, dans la mesure où par définition la régularisation de la convention de cotitularité doit être un préalable nécessaire au dépôt du permis de construire (étant ici précisé qu'elle ne se substitue pas à un éventuel pacte d'associé dont elle devra se distinguer en ne traitant que ce qui a trait au permis et son exécution) :

la question de la gestion de la production des éventuelles pièces complémentaires ;
le cas du refus du permis de construire : identifier les conséquences d'un refus et condition de majorité pour poursuivre l'opération et la gestion des relations avec l'administration et les conseils ;
la question de l'affichage et du contrôle de sa validité ;
les recours contre l'autorisation et notamment la gestion du recours gracieux puis éventuellement contentieux avec les majorités pour poursuivre l'opération (V. supra, situation du refus) ;
la réalisation de l'opération et les éventuels modificatifs : définition des invariants nécessitant l'accord de tous les pétitionnaires compte tenu, en cas de modification, de leur impact sur la destination de l'ensemble immobilier, sur la conformité générale et plus particulièrement sur le volet environnemental ;
la répartition des taxes et participations d'urbanisme ;
la réalisation des travaux communs voire de l'aménagement primaire ;
les pouvoirs pour constituer les servitudes et les raccordements généraux ;
l'établissement d'un compte prorata entre les opérateurs pour définir la prise en charge des réfections et les éventuelles levées de réserves au titre de la réalisation des espaces et équipements communs ;
les sanctions en cas d'infraction aux règles ;
la souscription d'une GFA pour les travaux d'aménagements et équipements communs et l'obligation pour chacun de souscrire une GFA pour l'achèvement de l'immeuble situé sur son lot.

De quelques difficultés pratiques

– La question de l'avenir des voies et espaces communs. – À la lecture de la dernière partie de l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme, lequel précise que « (…) le dossier présenté à l'appui de la demande est complété par un plan de division et, lorsque des voies ou espaces communs sont prévus, le projet de constitution d'une association syndicale des acquéreurs à laquelle seront dévolus la propriété, la gestion et l'entretien de ces voies et espaces communs à moins que l'ensemble soit soumis au statut de la copropriété ou que le demandeur justifie de la conclusion avec la commune ou l'établissement public de coopération intercommunale compétent d'une convention prévoyant le transfert dans leur domaine de la totalité des voies et espaces communs une fois les travaux achevés », les trois options retenues semblent alternatives et donc exclusives l'une des autres.

À notre connaissance, aucun contentieux n'a été conduit devant les juridictions administratives sur la question du traitement des voies et espaces communs. Il apparaît donc à ce jour que le pétitionnaire se trouve dans la situation suivante : ou bien il envisage la dévolution, à un organe dédié (association syndicale libre), de la propriété, la gestion et l'entretien des espaces communs, auquel cas il doit joindre le projet de constitution de l'ASL (PC33) ; ou bien l'ensemble doit être soumis au statut de la copropriété et la loi du 10 juillet 1965 satisfait en elle-même à la question de la propriété de la gestion et de l'entretien des voies et espaces communs ; ou bien il est prévu une rétrocession de ces espaces à la collectivité au moyen d'une convention de rétrocession jointe à la demande de permis de construire.

Cette rédaction ne répond pas aux problématiques rencontrées par le pétitionnaire et surtout aux notaires dans le cadre du montage opérationnel et de l'organisation de l'ensemble immobilier. En effet, l'alternative est par trop contraignante dans la mesure où des situations peuvent nécessiter à la fois la cession à la collectivité et la constitution d'une association syndicale, notamment dans les territoires intégrés à des métropoles.

Depuis la loi n^o 2014-58 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles, dite « loi MAPTAM », la compétence voirie, et notamment les voiries d'intérêt communautaire (ou métropolitain, soit les voies structurantes), est transférée d'office à la métropole.

Certains projets peuvent donc recevoir à la fois des voiries destinées à être intégrées au domaine et des voiries secondaires, internes à l'opération qui ne présente aucune utilité pour la collectivité. De la même façon, certains équipements propres à l'opération et réalisés pour ses besoins propres (bassins infiltrant notamment ou noues) peuvent devoir être gérés par les propriétaires de l'ensemble immobilier alors que leur implantation se trouve dans un espace commun destiné à être rétrocédé à la collectivité (voirie ou parc).

La constitution d'une ASL de simple gestion de ces espaces communs et destinée à gérer la police des servitudes internes à l'opération s'avère souvent indispensable, alors même qu'une convention de rétrocession des voiries et/ou de parcs est souhaitée par la collectivité et le promoteur.

Il nous semble donc indispensable d'apporter un éclaircissement à l'article R. 431-24 du Code de l'urbanisme en prévoyant une liberté dans le devenir des espaces et voies communes, l'esprit de la loi étant spécialement de traiter cette question.