La semi-prééminence du droit de l'environnement

– Introduction. – Nous venons de voir que, en dépit d'un principe affiché d'indépendance des législations, la jurisprudence en est arrivée à faire du droit de l'environnement avec du droit de l'urbanisme. Dans le même temps, au fur et à mesure que le problème écologique se faisait plus visible, le droit de l'environnement n'a cessé de prendre de l'importance. La valeur constitutionnelle de la Charte de l'environnement est là pour en témoigner. Suivant cette orientation, le droit de l'environnement a développé une tendance hégémonique, afin de régir l'ensemble des questions liées à l'écologie. Et, implicitement, il n'est pas loin de considérer que, finalement, le droit de l'urbanisme n'est qu'une forme d'appendice du droit de l'environnement. Ce qui amène le système juridique à un niveau supérieur de confusion, où l'on se demande bien ce qui subsiste du principe d'indépendance des législations. Là encore, pour ne pas rendre l'exposé trop long, nous illustrerons tout ceci à partir du droit de l'éolien.

– Application du régime ICPE aux éoliennes. – Les éoliennes causent différents troubles : atteintes esthétiques aux paysages, nuisances sonores, dommages aux populations d'oiseaux, risques pour la sécurité en cas de rupture de la pale ou du mât, bétonnisation massive du socle. En conséquence, la loi n^o 2010-788 du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II », a étendu le régime ICPE aux éoliennes. Les éoliennes exploitées antérieurement conservent toutefois leur autorisation antérieure, sur le seul fondement du droit de l'urbanisme.

L'application de ce régime ICPE dépend de la hauteur et de la puissance de l'installation. Le régime de l'autorisation s'applique si l'un des mâts a une hauteur supérieure à 50 mètres ⁰²¹⁸ . Il s'applique également pour les champs d'éoliennes dont la hauteur est entre 12 et 50 mètres, dès lors que la puissance est supérieure à 20 MW – ce qui représente un ensemble de 6 à 10 éoliennes, environ. Sinon, les autres éoliennes de plus de 12 mètres relèvent d'un régime de déclaration. A contrario, les éoliennes d'une hauteur inférieure à 12 mètres sont en dehors du régime ICPE.

L'avantage de ce changement est qu'il n'est plus nécessaire de fonctionner avec des prescriptions ad hoc, justifiées par les principes généraux du RNU, et mobilisées seulement à l'occasion d'une demande d'autorisation d'urbanisme. Le régime ICPE est bien plus adapté que la législation d'urbanisme : il fixe un cadre juridique, qui s'applique au-delà du seul début de l'installation en se souciant de toute la durée de vie de l'exploitation, y compris son démantèlement final.

Dans ce régime ICPE, on retrouve logiquement la même règle de distance qu'en droit de l'urbanisme, à 500 mètres des habitations ⁰²¹⁹ . Mais toute une série de règles supplémentaires s'applique, au titre de la législation environnementale : notamment, prévention de la gêne visuelle par l'effet stroboscopique lors de la rotation des pales, prévention du risque incendie, suivi environnemental pour les effets sur le milieu, gestion de l'interférence avec les radars ⁰²²⁰ . Et, pour assurer le futur démantèlement de l'éolienne, en plus du régime ICPE applicable à la cessation de l'exploitation, des garanties financières doivent être constituées ⁰²²¹ .

– Création de l'autorisation environnementale « unique ». – Les éoliennes du régime ICPE relèvent désormais d'une autorisation environnementale ⁰²²² . Mais le risque évident, pour ces éoliennes ICPE, était de complexifier le sujet, en créant une nouvelle autorisation en plus des autres – ce qui n'était pas de bonne politique, eu égard à l'impératif de transition énergétique. Pour ce motif, le souhait du législateur a été de faire de cette autorisation la plus importante, et d'embarquer les autres avec elle.

Aussi, l'autorisation environnementale dite « unique » est entrée en vigueur le 1^er mars 2017 ⁰²²³ . Elle rassemble les autorisations concernant les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et les installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) soumis à la législation sur l'eau ⁰²²⁴ . Elle regroupe également une douzaine d'autres autorisations relevant de l'état ⁰²²⁵ . En particulier, l'autorisation environnementale vaut autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité, en application du Code de l'énergie ⁰²²⁶ . Et elle dispense les projets concernés de permis de construire ⁰²²⁷ .

Il n'y a toutefois aucune dérogation sur le fond. Notamment, lorsque l'autorisation environnementale tient lieu d'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité, elle prend en compte les critères du droit de l'énergie ⁰²²⁸ . Par contre, sur le plan procédural, tout s'articule autour d'une seule demande, avec une instruction unique et une seule enquête publique. L'autorisation unique vaut accord pour tous les aspects du projet respectant les prescriptions applicables. Le souhait du législateur est la réduction des délais d'obtention des autorisations nécessaires.

Le droit de l'environnement n'a cependant pas supprimé tout autre type d'autorisation. Pour les « petites » éoliennes, l'autorisation se sollicite toujours sur le seul fondement du droit de l'urbanisme. Par principe, il n'y a pas d'autorisation à demander pour une installation dont la hauteur du mât est inférieure à douze mètres ⁰²²⁹ . Mais une déclaration préalable est nécessaire lorsqu'il s'agit de les implanter dans les sites classés, dans les sites patrimoniaux remarquables et aux abords des monuments historiques ⁰²³⁰ . Les éoliennes en mer, de leur côté, relèvent du Code général de la propriété des personnes publiques lorsqu'elles sont implantées sur le domaine public maritime, et de textes spéciaux si elles sont installées sur la zone économique exclusive. Ces dernières ne relèvent ni du droit de l'environnement ⁰²³¹ , ni du droit de l'urbanisme ⁰²³² .