Les actes authentiques à distance

Seront successivement abordées, dans l'ordre chronologique de création, les trois catégories d'actes authentiques électroniques dont la signature s'effectue à distance. Le premier créé a été l'acte authentique électronique à distance (AAED) pour lequel le consentement des parties, à distance l'une de l'autre, est recueilli par leurs notaires respectifs en présentiel (§ I) . Pour les deux suivants, le consentement du signataire est recueilli à distance, hors la présence physique du notaire. Il s'agit de l'acte authentique par comparution à distance (AACD) créé à titre temporaire, lors de la crise sanitaire de la Covid-19 (§ II) , puis de la procuration notariée à distance (PND) (§ III) créée fin novembre 2020 sans limitation de durée. Une fois le droit positif exposé, seront menées des réflexions prospectives sur l'AACD (§ IV) .

L'acte authentique électronique à distance (AAED)

Rapidement après la promulgation de la loi du 13 mars 2000 L. n^o 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000399095/">Lien). sur la signature électronique, de nombreuses voix ont exprimé un vif intérêt pour ce procédé à l'égard des actes notariés. Certains ont alors imaginé, dans un avenir relativement proche, pouvoir recevoir des actes authentiques entièrement à distance G. Rouzet, L'acte authentique à distance, pour un aménagement du droit français de la preuve, in Mél. R. de Valkeneer, Bruylant, 2000, n^os 26 et s. . À l'inverse, d'autres ont clairement manifesté leur plus grande réserve vis-à-vis de l'usage excessif qui pourrait en être fait M. Grimaldi et B. Reynis, L'acte authentique électronique : Defrénois 2003, p. 1023. . Les rédacteurs du décret de 2005 sur la signature d'un acte notarié à distance ont fini par trancher D. n^o 2005-973, 10 août 2005, modifiant D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires : JO 11 août 2005. : l'acte authentique dressé par un notaire (l'instrumentum) impose la comparution physique de chaque partie devant un officier public. Le notaire instrumentaire reçoit la signature d'une partie à l'acte puis, après transfert du formulaire de recueil des signatures, le notaire participant reçoit la signature de l'autre partie. Avec l'AAED les parties signent toujours devant un notaire ; il est possible de se satisfaire « de l'apposition, sur l'acte notarié, visible à l'écran, de l'image de leur signature manuscrite » D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires, art. 17 (www.legifrance.gouv.fr/loda/art._lc/LEGIARTI000006490145/2006-02-01">Lien). , puisque le notaire, aux côtés de son client, constate l'identité des parties et recueille leur consentement. L'acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique qualifiée D. 26 nov. 1971 mod. par D. 10 août 2005, art. 20. L'adjectif « qualifiée » figure dans cet article depuis le décret du 20 nov. 2020 (auparavant, l'adjectif « sécurisée » était maladroitement utilisé). . Il a fallu plusieurs années à la profession pour élaborer les outils numériques nécessaires au développement de cet acte authentique électronique à distance (AAED). En effet, alors que le premier acte authentique électronique (AAE) a été signé le 28 octobre 2008 www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-la-france-signe-le-premier-acte-notarie-dematerialise-au-monde-27292.html#:~:text=C'est%20en%20pr%C3%A9sence%20de,archiv%C3%A9%20le%2028%20octobre%202008">Lien , le premier AAED l'a été le 10 octobre 2018 Premier AAED le 10 oct. 2018 : CSN, Communiqué 10 oct. 2018 : JCP N 2018, n^o 42, act. 821. . Le recueil de la signature de la partie comparant à distance du notaire instrumentaire s'effectue par le notaire participant, en son étude ou chez ce client (dès lors que sont utilisés les moyens techniques de visioconférence sécurisée requis par les articles 16 et 20 du décret du 26 novembre 1971) V. infra, n^o ; www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000511476/">Lien . Le consentement de chacune des parties à l'acte est donc recueilli par chaque notaire en présentiel.

En 2017, le 113^e Congrès des notaires de France a exposé la philosophie de l'AAED (preuve de modernité dans le respect de l'authenticité), ses prérequis techniques (réseau Real, système de visioconférence agréé par le CSN) et son processus de mise en œuvre 113^e Congrès des notaires de France, Lille, 2017, ?Familles ?Solidarités ?Numérique, Le notaire au cœur des mutations de la société, p. 999, § 3507 et s. . Dans le même ouvrage, les auteurs ont conclu leur présentation en s'interrogeant sur ce que sera l'étape suivante : pourrait-il s'agir de la réception d'un acte par le notaire alors même que l'une des parties à l'acte (voire toutes les parties) serait seule, chez elle ou ailleurs, mais hors la présence physique d'un notaire ? Cette interrogation, d'autres l'ont déjà eue. Ainsi, en 2017, à la demande du président D. Coiffard, un collège de présidents honoraires du CSN a rendu un rapport sur ce sujet, dont la conclusion était favorable à la possibilité de franchir l'étape de la comparution entièrement à distance et à la faculté d'instaurer un concept d'office notarial « augmenté » où l'office physique et l'office numérique ne font qu'un CSN-actu, 15 avr. 2020 ; ce rapport a fait l'objet d'une motion en assemblée générale du CSN le 16 janvier 2018. . Pour autant, depuis lors, des interrogations demeurent. Comment être certain de l'identité du comparant à distance ? Comment s'assurer de la fiabilité et donc de la validité d'un consentement reçu à distance hors la présence d'un notaire ? L'acte dressé par ce dernier est-il toujours authentique ? L'apparition de la Covid-19 a projeté ces problématiques sur le devant de la scène et ranimé un débat fondamental pour la profession.

L'acte authentique par comparution à distance (AACD)

L'AACD se caractérise par une signature des parties hors la présence physique du notaire. Dès lors, avec la distance à la fois dans le temps et l'espace, le contrôle du notaire de l'identité et du consentement se trouve profondément modifié. Après avoir présenté de manière générale l'AACD (A) , on s'interrogera sur la compatibilité de cet acte avec les exigences de l'authenticité (B) et avec les caractères provisoire ou expérimental des textes qui en constituent le fondement (C) .

Généralités

? AACD et fondement réglementaire. ? L'article 2 de la loi du 23 mars 2020 L. n^o 2020-290, 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 : JO 24 mars 2020. , instaurant l'article L. 3131-15 du Code de la santé publique, a permis au Premier ministre de restreindre la circulation des personnes et des véhicules et d'interdire aux personnes de sortir de leur domicile. Le confinement a ainsi été imposé par divers décrets du même jour D. n^o 2020-293, 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire : JO 24 mars 2020, n^o 0072. , et ce jusqu'au 31 mars 2020 dans un premier temps. Dans de telles conditions, la signature en la présence effective des parties et du notaire en son étude des actes notariés devient impossible. Pour satisfaire malgré tout à l'exigence de continuité du service public notarial, la profession a entrepris avec la Chancellerie une réflexion aboutissant au décret du 3 avril 2020 autorisant l'acte authentique par comparution à distance pendant la période d'urgence sanitaire D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020 autorisant l'acte notarié à distance pendant la période d'urgence sanitaire (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041781728&dateTexte=20200427">Lien). . C'est un acte notarié d'un genre nouveau. Si le décret exige la signature électronique qualifiée du ou des clients, la perfection de l'acte dépend de la seule signature électronique sécurisée du notaire D. n^o 2020-395, art. 1^er, préc. .

? AACD et chiffres. ? D'après une enquête menée par le CSN au cours du deuxième trimestre 2020 auprès des notaires sur les actes authentiques par comparution à distance Source CSN : sur les 3 326 réponses reçues, 2 993 ont pu faire l'objet d'un traitement (réponses complètes), soit 20,9 % des notaires en activité. L'enquête était anonyme, mais il était demandé aux notaires de préciser le volume annuel des actes réalisés dans leur office d'exercice. 33,1 % des notaires ayant répondu à l'enquête ont au moins réalisé un AACD. , 4 735 AACD ont été reçus par les 2 993 notaires en activité ayant répondu à l'enquête. En redressant des non-réponses, et en tenant compte du nombre d'actes reçus annuellement dans les offices des répondants, il y aurait eu 22 632 AACD réalisés sur la période du 3 avril au 20 mai 2020, ce qui représente environ 7,5 à 9,6 % du nombre d'actes réalisés habituellement sur la même période. En extrapolant un peu, c'est près de 100 000 AACD qui ont été signés du 15 avril 2020 (jour où la signature qualifiée des parties a été opérationnelle) au 10 août 2020 au soir (terme de la période d'utilisation de l'AACD fixé par le décret du 3 avril 2020).

Environ 100 000 AACD auraient été signés du 15 avril 2020 au 10 août 2020.

? AACD et prérequis techniques. ? Pour répondre à l'objectif d'authenticité de l'acte dressé par le notaire, le décret du 3 avril 2020 a imposé le strict respect de prérequis techniques.

Tout d'abord, l'existence d'un « système de communication et de transmission de l'information garantissant l'identification des parties, l'intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ». Comme le rappellent justement trois auteurs, ce procédé doit permettre une communication entre le notaire et le client. Le logiciel Life Size est le seul à ce jour à avoir été agréé par le CSN. Il est doté d'un boîtier de chiffrement dénommé Codec et offre les trois garanties de non-enregistrement, de cryptage et de paramétrage voulues par la profession. Il est opérationnel depuis plusieurs années dans les études équipées et permet ainsi aux notaires de transmettre informations et conseils à leurs clients préalablement à la signature de l'acte et au cours du rendez-vous de signature. Au 1^er octobre 2020, près de 3 300 salles sont installées dans 3 027 offices. Compte tenu de la progression attendue, la profession aura au 31 décembre 2020, plus de 4 000 offices équipés de matériel de visioconférence.
Ensuite, l'identification des parties et le recueil de leur consentement et signature doivent s'effectuer « au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé ». Ce dernier décret précise qu'est « une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ». Il s'agit du règlement du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 déjà largement cité, dit « règlement eIDAS ». La signature qualifiée se distingue des autres signatures électroniques en ce qu'elle est certifiée par un tiers de confiance qualifié par l'ANSSI. En mars 2020, un seul prestataire de services de confiance qualifié offre aux parties une solution de signature électronique dite « qualifiée », la société DocuSign (s'appuyant sur le module de la société IDnow pour l'identification à distance).
Enfin, l'usage de la clé Real, bien connu, vient parfaire le processus « lorsque le notaire instrumentaire [y] appose sa signature électronique sécurisée » et rend ainsi l'acte parfait.

Opinion des notaires sur les modules de signature et d’identification

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Source : Conseil supérieur du notariat

Si les avis étaient majoritairement positifs sur le module de signature DocuSign, ils étaient très négatifs pour le module d'identification IDnow (refus de confier l'identification à un tiers, complexité du système en particulier pour le client, dysfonctionnement, coupures, lenteurs à l'utilisation).

? AACD et sanctions. ? Il est important de rappeler à ce stade que le non-respect des exigences légales ou réglementaires relatives aux conditions d'établissement des actes authentiques en général et d'un AACD en particulier est la nullité absolue chaque fois que l'authenticité est imposée ad validitatem.

L'AACD confronté aux exigences de l'authenticité

? Rappels sur la notion d'authenticité. ? Si le modus operandi semblait clair et facile d'usage en théorie, en pratique l'intervention d'un seul opérateur d'origine étrangère est venue complexifier son application Le logiciel d'identification en ligne (IDnow) utilisé par DocuSign est développé par une société allemande lancée en 2003 (cf. : www.docusign.fr/societe">Lien). Cette dernière n'était pas préparée à recevoir du jour au lendemain des centaines de demandes supplémentaires par semaine et a mis du temps à s'adapter aux exigences des clients de la profession (manque de collaborateurs parlant français). . Mais plus encore, ce sont aujourd'hui les questions juridiques relatives à l'authenticité qui alimentent les réflexions en la matière. Un rapport publié en 2013 et rédigé sous la direction du professeur L. Aynès L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013. rappelle les fondamentaux de l'acte authentique entendu en tant que negotium G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Negotium, p. 679 ; terme latin utilisé pour désigner dans l'acte juridique l'opération en laquelle il consiste par opposition à l'instrumentum, écrit qui le constate. et instrumentum À ce sujet, il peut être rappelé les développements clairs et précis de plusieurs Congrès des notaires récents résumant parfaitement une doctrine peu avare sur le sujet, 111^e Congrès des notaires de France, Strasbourg, mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique ; 116^e Congrès des notaires de France, Paris, oct. 2020, Protéger Les vulnérables?Les proches?Le logement?Les droits ; G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Instrumentum, p. 555. . L'acte authentique au sens d'instrumentum, ainsi élaboré par le notaire, confère à la volonté des parties les trois attributs que sont la force probante quasi absolue, la date certaine, la force exécutoire. L'acte authentique au sens de negotium est « l'œuvre » L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 27 et s. du notaire, qui est alors plus qu'un « témoin privilégié » M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 11^e éd., n^o 90. . Ainsi le rapport commence par définir le processus d'authentification issu de l'actuel article 1369 du Code civil C. civ., ancien art. 1317 mod. par Ord. 10 févr. 2016, art. 4, préc. ; un officier public qui agit dans le cadre de ses attributions et qui reçoit un acte rédigé dans le respect de certaines solennités. Le rapport poursuit en cherchant à donner une définition substantielle de l'acte authentique L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 54 à 73 inclus. . Il constitue « un acteinstrumentaire, dressé, vérifié et conservé par l'autorité publique ». Le notaire dresse un acte qu'il façonne et fabrique en vérifiant les données de fait et de droit garantissant la légalité de l'acte établi F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. . Le notaire garantit que tout ce qui est mentionné dans son acte est conforme à la loi et à la volonté éclairée des parties en toute impartialité. Il doit assurer la pleine efficacité de son acte en vérifiant, entre autres, l'identité et le consentement des parties.

? Les arguments à charge et à décharge. ? Deux courants doctrinaux s'opposent.

Un premier pour qui l'acte reçu sans la présence physique du notaire aux côtés des parties est imparfait et ne se justifie que le temps de l'urgence sanitaire. Sans s'opposer radicalement à l'usage d'un acte entièrement à distance, mais en l'admettant uniquement en période de crise sanitaire et dans les cas très spécifiques de nécessité avérée, les auteurs pointent ses imperfections en détaillant plusieurs arguments (I) .
Un second courant pour qui l'AACD ne remet pas en cause les fondamentaux de l'authenticité au sein de laquelle il doit trouver sa place d'aujourd'hui et de demain. Les arguments avancés sont autant juridiques que pratiques et prospectifs. Ils concernent tant le contrôle de l'identité que celui du consentement (II) .

Les arguments à charge

? Contrôle de l'identité. ? Le procédé de contrôle reposant sur une signature électronique qualifiée souffre, selon les auteurs hostiles à l'AACD, d'une sérieuse fragilité en ce que ce type de signature fait appel aux services d'une certification privée et entièrement numérique qui ne saurait remplacer la vérification notariale. Une sécurité informatique si parfaite soit-elle « ne saurait remplacer l'habilitation personnelle du notaire en tant qu'agent public de la légalité » C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, Un acte notarié à distance pour les temps ordinaires : JCP N n^o 23, 5 juin 2020, p. 31. . Dans le cadre de l'AACD, les vérifications notariales deviennent rudimentaires car distantes à la fois dans le temps En effet, il existe un décalage temporel entre le consentement verbal transmis instantanément par le système de visioconférence LifeSize et l'ensemble du processus de signature électronique qualifiée traduisant ce consentement qui peut se dérouler sur plusieurs minutes, voire plusieurs heures. et dans l'espace. À ce sujet, une note d'information du Conseil supérieur du notariat datée du 4 avril 2020 a opéré une distinction selon que le notaire a lui-même procédé à la vérification d'identité du client au cours des dix années précédant le rendez-vous de comparution à distance, ou non. Dans le premier cas, il était suggéré que le notaire soit dispensé d'une nouvelle vérification et pouvait passer à la seconde étape de la signature de l'acte. Dans la seconde situation, il devait faire procéder à la vérification de l'identité de son client par un certificateur de confiance agréé par l'ANSSI préalablement à la signature de l'acte. Si, à l'époque, cette distinction étonnait les auteurs qui en cherchaient en vain le fondement juridique, la justification s'avère plus simple, aucunement juridique mais plus pragmatique 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence ». . À l'issue d'échanges entre protagonistes, l'ANSSI retient de façon discrétionnaire le délai de dix ans comme critère d'intervention d'un tiers certificateur d'identité, tenant ainsi compte de la qualité d'officier public des notaires.

? Contrôle du consentement. ? Plusieurs arguments étayent l'opposition des auteurs précités.

Le consentement par écrans interposés ne peut pas être vérifié avec les mêmes garanties et sécurité que lors d'une présence physique en face à face avec le notaire. Pour ces auteurs, il est impossible d'être certain de la parfaite compréhension des enjeux par les parties, de l'absence de contrainte ou pression de l'une d'elles, d'une attention continue satisfaisante et du respect de la confidentialité, le tout dans un champ focal fermé.
La dissociation supposée entre le recueil du consentement (le fait du notaire) et la certification de la signature (le fait d'un prestataire informatique) apparaît contraire à l'essence même de l'authenticité. Deux arguments sont développés en ce sens :

? L'authenticité menacée par l'AACD :

au vu des développements qui précèdent, l'AACD ferait courir le risque d'un démembrement de l'authenticité, « la distanciation ne permettant pas au notaire d'accomplir par ses seuls sens les vérifications qui traditionnellement lui incombent » ;
l'acte authentique en tant qu'instrumentum est entouré de solennités qui sont l'expression de l'autorité publique qui s'incarne dans la magistrature notariale. Pérenniser et généraliser l'AACD (signature hors de l'étude et sans la présence physique du notaire), c'est risquer de voir reculer la solennité constitutive de l'acte notarié et avec elle des garanties de bonne réception de conseils prodigués, d'existence et d'intégrité du consentement et de confidentialité des échanges ;
l'AACD aura également pour effet, pour ces mêmes auteurs, de miner les attributs exceptionnels de l'authenticité qui tirent leurs justifications de la réception des consentements par l'officier public en présentiel. Au fil du temps, dans l'esprit des usagers, l'acte notarié pourrait finir par se détacher de la qualité d'officier public de celui qui le reçoit. Il se rapprocherait ainsi de l'acte sous seing privé contresigné par avocat dont la signature ne nécessite pas la présence physique du professionnel. Le risque de banalisation de l'acte authentique a été repris par plusieurs intervenants lors d'une journée de réflexion organisée par l'Association Capitant regroupant plusieurs universitaires et praticiens.

Les arguments à décharge

Le notaire conserve toujours les prérogatives fondamentales de contrôle attendues d'un officier public. Il les effectue aussi bien au cours de rendez-vous et d'échanges préparatoires que lors de la séance de signature proprement dite. En effet, le notaire prendra soin de vérifier que la personne en face de lui par écrans interposés correspond bien à celle figurant sur le titre d'identité en sa possession. Le notaire reste donc le seul décisionnaire quant à la signature de l'acte. Il garde le premier rôle dans le contrôle de l'identité du signataire et encore plus dans le contrôle du consentement.
L'intervention du tiers certificateur se limite à doter les parties d'un outil de signature électronique. Il ne constitue pas un substitut aux contrôles du notaire. Il constitue plus précisément pour ce dernier une aide numérique ou humaine lui permettant de conforter ses propres vérifications et de déjouer d'éventuels cyberrisques.

? Contrôle de l'identité. ? Avec le décret du 3 avril 2020 imposant la signature électronique qualifiée, le contrôle de l'identité est « partagé » entre le notaire (qui est de tout temps garant de l'identité des signataires) et l'opérateur agréé. Cette notion de contrôle partagé doit cependant être clarifiée. Il ne s'agit en aucun cas d'un partage égalitaire des prérogatives notariales au titre des contrôles d'identité et du consentement. Il s'agit plus précisément d'un contrôle partagé des tâches (plusieurs intervenants se succèdent), mais pas d'autorité (le notaire reste seul décisionnaire) En ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, § 20, p. 26.?C. Gijsbers, Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 45-46, p. 20. . Et c'est en ce sens que l'authenticité n'est ni démembrée ni fragilisée.

Les défenseurs de l'AACD admettent néanmoins que l'irruption dans le processus de réception de l'acte notarié d'un tiers certificateur fragilise l'authenticité M. Julienne, Pratique notariale et numérique : Dalloz IP/IT févr. 2019, p. 96, n^os 18 et s. V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. « L'intervention d'un technicien introduit dans la chaîne de l'authenticité un corps étranger dont il faut se demander si l'intrusion n'est pas de nature à fragiliser l'acte ». . Cet écueil pourrait être évité d'abord partiellement en faisant en sorte que le notaire puisse être reconnu comme autorité de certification de l'identité en remplacement de IDnow. C'est le souhait affiché du CSN que de redevenir souverain dans ce domaine. Nul doute qu'il y œuvrera dès la publication par l'ANSSI des nouveaux référentiels en la matière qui viennent d’être publiés 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table Ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence » ; https://www.ssi.gouv.fr/actualite/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification-didentite-a-distance-pvid/">Lien . Le déploiement annoncé par l'État à compter d'août 2021 www.thalesgroup.com/fr/europe/france/dis/gouvernement/identite/tendance-des-cartes-electroniques-en-2016">Lien de la nouvelle carte d'identité pourrait également faciliter le contrôle de l'identité. Restera alors la question de la signature électronique qualifiée. En effet, si cette nouvelle carte offrira la possibilité de contrôler l'identité en utilisant des outils numériques, elle ne permettra pas, en l'état actuel, de signer de façon électronique. Cette évolution paraît pourtant indispensable et vivement souhaitée En faveur de cette évolution, qui permettrait à l'acte notarié de rester tout entier dans la sphère du service public de l'authenticité, V. M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, préc., qui précisent que cette solution serait utile « en attendant le jour peut-être où des outils de signature électronique qualifiée seront mis à la disposition des citoyens par les pouvoirs publics eux-mêmes, notamment dans la puce de leurs pièces d'identité, le tiers de confiance étant alors l'État ». .

? Définition de l'acte authentique. ? Une rapide exégèse de l'article 1369 du Code civil s'impose C. civ., art. 1369 : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Lorsqu'il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». . Il précise dans son premier alinéa que : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ». Que signifie le terme « reçu » ? Les auteurs du rapport sur l'authenticité L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^o 42, « L'acte passé hors la présence de l'officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu'acte authentique, faute d'avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ». estiment que le terme « traduit la nécessité que l'officier public soit présent à l'acte ». Ils interprètent ainsi le terme « reçu » de façon très restrictive?réception au sens de présence physique. La présence physique de l'officier public constituerait donc une composante essentielle de l'authenticité pour les auteurs du rapport éponyme. L'affirmation est forte et semble dénuée d'ambiguïté. Elle doit toutefois être tempérée. Les auteurs précisent qu'une telle interprétation résulte d'un courant doctrinal majoritaire basé sur une analyse de la lettre et de l'esprit des textes sur l'authenticité. Ils reconnaissent cependant que le terme « reçu » n'est « nulle part défini dans la loi ». Le postulat consistant à faire de la présence physique du notaire une condition essentielle de l'authenticité ne repose donc sur aucun fondement textuel. Ainsi, comme le souligne une auteure, les formulations « devant notaire » ou « en présence » d'un ou deux notaires ou encore « en l'étude » peuvent être « interprétées comme des éléments descriptifs reflétant les pratiques de leur époque et/ou une terminologie habituelle, plutôt que des injonctions procédant de l'essence même de l'authenticité » M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 14 et 15. . C'est d'ailleurs ce que constate le Conseil d'État dans une décision du 15 avril 2020, rendue à la suite du dépôt d'une requête d'un confrère déposée au Conseil d'État et enregistrée les 7 et 11 avril 2020 contestant l'application du décret n^o 2020-395 du 3 avril 2020. Cette précision est de nature à tempérer la portée de tout raisonnement prenant ce postulat comme acquis et incontestable.

De plus, il est nécessaire de rappeler que c'est l'État seul qui décide des modalités de l'authenticité. Il ne revient pas à la science juridique (universitaires, praticiens…) de définir les solennités requises pour l'authenticité. Le notaire est détenteur d'une parcelle de l'autorité publique que l'État a bien voulu lui confier. Le notaire exerce donc cette autorité selon les modalités fixées par celui qui la lui a prêtée. Dès lors, le notaire, service public à part entière, ne peut refuser le projet législatif de service public à distance initié par l'État depuis ces dernières années L. n^o 2016-1321 pour une République numérique, 7 oct. 2016 (www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000031589829">Lien). .

Il ne résulte d'aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cadre d'une comparution physique des parties.

? Processus d'authentification :

Comme l'a rappelé le rapport du professeur Aynès, l'authenticité est la résultante d'un enchaînement qui ne se limite pas à la seule signature. Cette dernière n'est que le « symbole de l'aboutissement d'un processus relationnel, conventionnel ou transactionnel ». Or, le processus de contrôle préalable mis en place dans le cadre de l'AACD participe de l'authenticité. La comparution à distance n'affecte pas les contrôles effectués par le notaire en amont de la signature et les diligences de ce dernier lors de la signature. Toutes les vérifications utiles à la perfection de l'acte sont accomplies par le notaire instrumentaire.
L'essentiel d'un acte notarié réside dans la signature du notaire, celle des parties n'étant que secondaire. Ce qui importe, c'est que le notaire ait pu, par ses vérifications et diligences préalables, s'assurer tant de l'identité que du consentement des signataires. Dès lors, l'acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée. Il donne à l'acte qu'il signe la force probante et la force exécutoire attachées aux actes publics.

? Équivalence entre la comparution physique ou à distance. ? Un auteur propose une solution permettant de justifier l'authenticité d'un acte reçu dans le respect du décret du 3 avril 2020. Il s'agit de considérer le processus mis en œuvre dans le cadre dudit décret comme l'équivalent d'une rencontre physique. Ainsi, « (…) ce n'est pas en utilisant un outil de signature électronique que le client s'engage (sans quoi l'acte serait sous seing privé), mais en déclarant au notaire qu'il consent aux stipulations dont lecture vient de lui être donnée (et c'est pour cela que l'acte est authentique). (…). Cette constatation a certes lieu à distance, mais c'est précisément l'objet du décret que de tenir cette modalité pour équivalente à une rencontre physique » M. Julienne, www.lexisactu.fr/les-premiers-pas-de-lacte-notarie-distance">Lien . Pour cet auteur, la présence physique du notaire trouve une équivalence dans le respect des exigences réglementaires contraignantes édictées par le décret de 2020. L'authenticité n'est donc pas atteinte puisque l'acte est reçu selon les prescriptions édictées par la loi. Pour d'autres auteurs, « le ou les notaires sont bien situés en présence des parties contractantes, physiquement ou par écran interposé ; en effet qui a fait une visioconférence ne peut que valider le fait que le système apporte le même ressenti qu'un rendez-vous en présence physique du client. L'acte notarié est lu et expliqué de la même manière (…) » F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. .

Résumé de la divergence doctrinale quant aux contrôles de l'identité et du consentement dans le cadre des différents actes authentiques électroniques

(1) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 5 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « L'identité, l'état et le domicile des parties, s'ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs ».

(2) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 20 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « … consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît ».

(3) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1 : « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l'acte au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. » ; D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, art. 1 : « Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ».

(4) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 159j2, p. 20, « Comme le dit clairement l'article 1367 du Code civil, la signature a une double fonction : non seulement elle « identifie son auteur », mais elle « manifeste son consentement ». Aussi faut-il souligner que la signature sécurisée, en ce qu'elle vaut, comme toute signature, approbation du contenu de l'acte, est reçue par le seul notaire : c'est l'officier public et lui seul qui recueille le consentement des parties. C'est seulement sur le contrôle de l'identité du signataire que le décret organise le concours d'un technicien et d'un officier public ».

(5) V. en ce sens C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, « Mais quelle confiance accorder à une certification privée et simplement numérique échappant totalement au notaire ? » (p. 19, § 7) (…) « Or (…) dans le cas de l'acte à distance, le notaire est dans l'incapacité matérielle d'attester personnellement cette signature dont la certification est confiée à un tiers précisément pour cette raison » (p. 21, § 12) (…) « Un consentement même affirmé avec la plus grande fermeté apparente n'est juridiquement obligatoire que lorsqu'ilest exprimé définitivement et il ne l'est que par la signature qui achève le processus décisionnel lorsqu'il est voulu que l'acte soit formalisé par écrit pour engager et non seulement pour faire preuve » (p. 22, § 12).

L'authenticité confrontée au provisoire et à l'expérimental

Le caractère provisoire était ici rattaché à la notion d'urgence. Or, l'urgence dans laquelle les textes réglementaires ont été élaborés par nos gouvernants dans un contexte anxiogène est source d'incertitudes. Même si, sur le fond, l'acte notarié à distance avait déjà fait l'objet d'une réflexion par la profession, les décideurs politiques ont pu manquer de recul dans son élaboration pour en apprécier toute la portée. D'une façon générale, il n'est jamais bon de légiférer dans l'urgence. Sur la forme, il faut reconnaître que le texte, concis, aborde l'essentiel et ne présente pas d'incohérence.
Le provisoire peut paraître antinomique avec la notion même d'authenticité. Pour assurer l'efficacité pleine et entière dans le temps des effets de l'acte produit (force probante quasi parfaite, date certaine et force exécutoire), les règles gouvernant l'authenticité doivent être stables pour en garantir la pérennité. Toute (r)évolution des règles pouvant avoir un effet sur l'un des éléments caractéristiques de l'authenticité est susceptible de fragiliser dans le temps la sécurité juridique de l'acte reçu.
Le caractère provisoire de la règle nouvelle trouve sa source dans la situation exceptionnelle que le pays a traversée. Cela signifie que l'usage de la règle nouvelle ne se justifie plus lorsque les conditions qui ont amené à sa création disparaissent. Cependant, pour certains auteurs, cet allègement des exigences naturelles de l'authenticité, accepté momentanément dans un contexte exceptionnel, porte un coup à l'authenticité. Pour d'autres, le décret du 3 avril 2020 constitue indéniablement une avancée importante vers une évolution nécessaire et souhaitée. Il sera alors difficile pour nos gouvernants de défendre l'idée qu'un progrès reconnu comme tel par une majorité et mis en pratique dans un contexte d'exception, doit être malgré tout purement et simplement abandonné lorsque l'exceptionnel disparaît.

? Caractère provisoire. ? L'acte authentique par comparution à distance instauré par le décret du 3 avril 2020 était utilisable jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, préc., art. 1. , prorogé au 10 juillet 2020 L. n^o 2020-546, 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions : JO 12 mai 2020, n^o 0116 (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041865244&categorieLien=id">Lien). . Les notaires ont donc pu recevoir de tels actes jusqu'au 10 août 2020 inclus. Or, il est permis de considérer que le « provisoire » s'accommode mal avec l'authenticité et ses exigences. Plusieurs raisons peuvent l'expliquer.

Opinion des notaires sur l’AACD

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Source : Conseil supérieur du notariat

Le caractère temporaire de la règle nouvelle serait ici bien différent de celui résultant de la Covid-19. Le texte de loi sur les Français de l'étranger ne serait établi ni dans l'urgence, ni dans un contexte de crise sanitaire. Il serait donc très étonnant que la règle soit décrétée temporaire lorsque l'on sait à quel point le caractère temporaire d'une loi peut nuire à la sécurité juridique.
Quand bien même le caractère temporaire serait admis car trouvant son fondement dans l'expérimentation dont la règle proposée fait l'objet, il serait étonnant qu'une durée aussi longue de cinq ans soit retenue. Une durée plus courte de deux ans eût été préférable pour préserver la sécurité juridique des actes reçus.
Sur le fond, le caractère expérimental pose question. Ainsi, l'article 18 précise que : « Cette expérimentation fait l'objet d'une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement six mois avant son terme ». Nul doute que si l'expérimentation s'avérait profitable, elle serait pérennisée et les résultats entérinés. Mais que dire si l'expérimentation s'avérait finalement génératrice de difficultés pratiques et de failles juridiques ? Si les difficultés pratiques pourraient être surmontées au fil du temps, les conséquences juridiques des actes passés seraient difficilement réparables.
Il n'en demeure pas moins que l'opportunité d'une telle proposition de loi était indéniable : elle répondait à une demande forte et justifiée des Français vivant à l'étranger depuis l'arrêt, dans la quasi-intégralité des postes consulaires et diplomatiques, des missions notariales?arrêt rendant impossible la continuité du service public de l'authenticité. Si l'intention était louable, les événements récents liés à la Covid-19 rendaient la proposition quelque peu mal venue. Pourquoi autoriser un tel procédé pour les expatriés, alors même qu'il ne l'est pour les Français de métropole qu'à titre exceptionnel et temporaire et non sans contestation ? Le décret du 20 novembre 2020 instituant la procuration notariée à distance est venu clore le débat.

? Caractère expérimental. ? Si le caractère temporaire d'une règle s'accommode mal avec l'authenticité, que penser de l'impact d'une règle temporaire et expérimentale La possibilité d'assortir une loi ou un règlement de mesures temporaires et expérimentales résulte de la loi constitutionnelle n^o 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, art. 3, créant l'article 37-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. appliquée à l'authenticité ? Ainsi, une proposition de loi adoptée par le Sénat relative aux Français établis hors de France a été transmise par M. le Président du Sénat à M. le Président de l'Assemblée nationale le 20 mai 2020 Projet discuté le 19 mai 2020 (www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2982_proposition-loi#tocUniqueId23">Lien). . Elle prévoyait dans son article 18 : « À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, les actes authentiques au sens de l'article 1369 du Code civil dont l'une des parties réside à l'étranger peuvent être reçus par un notaire au moyen d'un mode de communication électronique sécurisé. Dans ce cas, la partie à l'acte est réputée avoir comparu devant le notaire (…) ». Ce projet d'expérimentation, qui n'a pas été débattu à l'Assemblée nationale (et ne le sera vraisemblablement pas compte tenu du décret du 20 novembre 2020 sur la procuration notariée à distance) V. infra, n^o . , laisse néanmoins dubitatif quant aux effets qu'un tel article de loi pourrait avoir sur la notion même d'authenticité. Il suffit d'une rapide analyse de la proposition pour s'en convaincre.

La procuration notariée à distance (PND)

Le 20 novembre 2020, un décret institue la procuration notariée à distance D. n^o 2020-1422, 20 nov. 2020 instaurant la procuration notariée à distance (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042544060">Lien) ; ajout d'un article 20-1 au décret du 26 novembre 1971. . Comme l'indique la notice chapeautant la publication de ce texte au Journal officiel, le décret a pour objet de permettre l'établissement par les notaires de procurations authentiques sur support électronique lorsqu'une ou toutes les parties ne sont pas présentes. Seront successivement présentés le champ du décret (A) et la portée de la PND (B) .

Le champ du décret du 20 novembre 2020

? Ratione temporis . ? Aucun délai n'encadre le texte. Il a vocation à s'appliquer durablement. Il ne trouve donc pas son origine dans la période de confinement traversée en novembre 2020 qui en aurait forcément limité le champ temporel.

? Ratione loci . ? Le décret ne vise pas particulièrement les Français de l'étranger, mais il permet de répondre à la suppression des missions notariales des postes consulaires et diplomatiques depuis le 1^er janvier 2019 V. supra, n^o . . C'est d'ailleurs dans cet esprit que le décret du 20 novembre 2020 a été promulgué, ainsi qu'il ressort d'une réponse ministérielle du 3 novembre 2020 citant une proposition de loi relative aux actes notariés pour les expatriés Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm">Lien) « Elle [la PND] permettra notamment aux Français établis à l'étranger de conclure des opérations notariées par l'intermédiaire d'un mandataire désigné à distance ». . Ainsi, le décret préfigure vraisemblablement l'abandon du projet de loi expérimentale du Sénat du 19 mai 2020 sur les Français de l'étranger V. supra, n^o . .

la simplicité de la procuration tenant au nombre limité de participants, ce qui réduit les risques inhérents aux difficultés techniques du procédé ;
la souplesse de la procuration résultant de ses caractères préparatoire et librement révocable ;
la sécurité juridique apportée par la procuration notariée à distance comparativement aux procurations sous signature privée et aux procurations établies à l'étranger.

? Ratione materiae . ? Le décret consacre l'AACD dont la procuration notariée constitue, dans un premier temps, la seule sous-catégorie. Les raisons de cette consécration sont multiples et une auteure les a parfaitement répertoriées et décrites : attentes des clients, adhésion des notaires, volonté politique M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51. …

La limitation de la consécration à la procuration n'est pas le fruit du hasard. Plusieurs arguments développés par cette auteure M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, p. 33. peuvent être résumés ainsi :

? Le caractère expérimental de la limitation de l'AACD à la procuration notariée. ? À ce sujet encore la réponse ministérielle du 3 novembre 2020 déjà citée Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm">Lien), « Une telle ouverture permettra de s'assurer des garanties du système en pratique, notamment au plan technique et en termes de sécurité des échanges et des données, avant d'étendre le cas échéant le dispositif à l'ensemble des actes notariés ». est riche d'enseignement. Il y est très clairement précisé que si l'expérimentation de l'AACD limitée aux seules procurations permet de s'assurer de la parfaite sécurité juridique du procédé, il pourra éventuellement être étendu à l'ensemble des actes notariés. Limiter dans un premier temps l'AACD aux procurations permet d'éprouver la sécurité juridique qu'offre ce nouvel outil tant sur le plan technique que sur le plan juridique avant d'en étendre son champ d'application.

La portée de la PND

? PND et authenticité. ? Une analyse exégétique du décret permet à une auteure d'affirmer que « l'officier public garde bien la maîtrise des prérogatives que l'État lui délègue pour exercer le service public de l'authenticité ». Ainsi, l'analyse selon laquelle le notaire est le seul décisionnaire quant au contrôle de l'identité du signataire et quant à la densité, à la lucidité et à la liberté du consentement est confortée par les termes mêmes du texte M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 58, 1257, § 13 et s. . Pour cette même auteure, le décret de novembre 2020 conforte définitivement et de façon durable l'équivalence suggérée par un autre auteur lors de la création de l'AACD M. Julienne, préc., V. supra, n^o . , entre les modalités de réception de l'acte notarié, « corps présents » ou à distance.

? PND et procurations sous signature privée. ? L'une des conséquences de la Covid-19 sur l'exercice de la profession de notaire dans le cadre de la continuité du service public a été la multiplication des procurations sous seing privé. Les actes notariés reçus durant cette période l'ont été majoritairement à l'aide de procurations sous seing privé. En l'absence de contact visuel, les notaires se sont-ils toujours assurés de la parfaite compréhension et de la capacité du mandant avant d'user de la procuration ? Rien n'est moins sûr. Et en cela, la PND présente plusieurs intérêts :

sous réserve du respect des prérequis techniques, la PND permet au notaire de s'assurer que le consentement délivré est libre et éclairé, alors que personne ne contrôle la compréhension du document signé par le mandant dans la procuration sous seing privé. Il en va de même pour la capacité juridique du signataire en l'absence de mention « RC » sur l'extrait d'acte de naissance ;
avec la PND le notaire s'assure de la compréhension de l'intégralité du contenu de l'acte à régulariser avec la procuration dès lors que le projet d'acte y est annexé. Alors que seules les informations figurant dans la procuration sous seing privé sont en mesure d'être comprises par le mandant ;
la PND et les nouveaux outils développés par la profession permettront au notaire de s'assurer de l'identité du signataire, là où un doute subsiste lorsque la signature figurant sur une procuration sous seing privé n'est pas certifiée.

Un auteur rappelle à raison que « la comparution à distance est bien préférable à la procuration sous seing privé qui ne permet pas toujours de s'assurer, en l'absence de contact visuel, de la parfaite compréhension et de la capacité du mandant » D. Garde, président de la Caisse centrale de garantie, La comparution à distance est préférable à la procuration sous seing privé, CSN-actu, préc. . Cet argument, très pratique, n'en est pas moins juridique et va obliger à se reposer la question de l'usage des procurations sous seing privé. En effet, le contrôle effectué par le notaire quant à l'identité et à la compréhension du signataire est plus efficient avec la PND qu'avec la procuration sous seing privé. Les certitudes offertes par la PND limitent les risques de contestation aussi bien de la partie contractante que de tiers, sur le fondement de l'usurpation d'identité et de l'incapacité. En cela, l'acte notarié à distance assure une plus grande sécurité juridique aux parties en comparaison de la procuration sous signature privée qui fragilise considérablement la chaîne de l'authenticité (dont il constitue le « maillon faible ») M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc.. .

Disparition des procurations sous seing privé ?

Dans un souci de sécurité juridique bien compris, demain les procurations nécessaires à la passation d'un acte notarié seront authentiques ou ne seront pas.

? PND et procurations établies à l'étranger. ? La PND permet de maintenir une authenticité aux actes signés par les expatriés des pays anglo-saxons. À la suite de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 avril 2016 V. infra, n^o . , la PND permettra de conforter l'authenticité des actes nécessitant l'intervention d'expatriés de pays anglo-saxons depuis la suppression des attributions notariales des postes diplomatiques et consulaires A. 28 sept. 2018 portant abrogation de l'arrêté du 18 décembre 2017 fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000037476947/">Lien). . À l'intervention en dernier recours d'un notary public serait substituée la PND évitant ainsi une remise en cause, par exemple, de l'acte de donation ou d'inscription d'hypothèque tel que cela a été jugé M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance?Partie 2 : La consécration de l'AACD limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 14. .

? Interprétation du périmètre de la PND. ? Dans la réponse ministérielle du 3 novembre 2020 déjà citée Rép. min. à QE n^o 31130 : JOAN Q 3 nov. 2020, p. 7829 (http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-31130QE.htm">Lien). , il est précisé que le « dispositif, non limité dans le temps, permettra à celui qui envisage la conclusion d'un acte authentique, de conclure cet acte par l'intermédiaire d'un mandataire qu'il pourra désigner dans une procuration établie à distance par un notaire, sans avoir à se déplacer ». Le texte viserait donc tous les actes notariés pour lesquels une représentation est possible. Une auteure se risque à apporter des précisions sur certains actes pouvant susciter quelques réticences ou interrogations tout en lisant les actes usuels concernés M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 21 à 25. .

Cette même auteure relève également fort justement une ambiguïté du décret du 20 novembre 2020, résultant du visa des articles 1984 et 1990 du Code civil amenant à s'interroger sur le champ d'application de la PND M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, 1000, § 26 à 29. : les mandats généraux À titre d'exemple le mandat d'administrer une indivision (C. civ., art. 815-3), le mandat des époux (C. civ., art. 218), le mandat à effet posthume (C. civ., art. 812 et s.). , voire les mandats spécifiques Le mandat de protection future pour soi-même ou pour autrui (C. civ., art. 477 et s.). sont-ils englobés dans la PND ? Pour cette auteure, les deux idées se défendent.

Ceci écrit, dans un contexte aussi peu certain, empreint de doutes et de méfiance à l'égard de l'AACD, il paraît préférable de faire primer tant l'esprit que la lettre du décret sur toute autre considération politique ou pratique. Que l'on y soit favorable ou que l'on s'y oppose, l'AACD est voué à une lente mais inévitable montée en puissance souhaitée par les pouvoirs publics. Il ne faudrait pas qu'une impatience infondée mette en péril cet outil numérique très prometteur.

Réflexions prospectives sur l'AACD

Comment concilier le respect de ce qui constitue l'ADN du notariat?l'authenticité?et les évolutions sociétales, environnementales et numériques inéluctables de demain ? L'authenticité est-elle toujours adaptée aux exigences de nos concitoyens et aux évolutions numériques et technologiques ? De façon pragmatique, est-il envisageable que dans dix ans ou vingt ans, les notaires imposent encore à leurs clients de venir physiquement dans leur étude signer les actes qui, selon la loi ou la volonté des parties, requièrent leur concours ? À l'ère de la dématérialisation et du tout-numérique, personne aujourd'hui ne peut raisonnablement soutenir que le statu quo en la matière est l'avenir de la profession de notaire. Et ce d'autant plus que les préoccupations écologiques actuelles doivent également entrer dans le débat. La dématérialisation des échanges permet d'éviter des déplacements énergivores. Pour les expatriés, la signature depuis leur domicile évite des déplacements inutiles, au mieux vers l'ambassade ou le consulat le plus proche, au pire jusqu'en France. Ces voyages sont d'autant plus coûteux que les distances à parcourir sont longues. Pour les nationaux, les économies d'énergie sont moindres mais tout aussi réelles.

Un auteur, ancien président du CSN, rappelle qu'il y a toujours eu ce genre de discussions lors des dernières évolutions importantes pour la profession CSN-actu, 15 avr. 2020, préc. A. Lambert, président honoraire du CSN, notamment les discussions il y plus de vingt ans, en 1999, sur le support électronique de l'acte authentique. . Pour cet auteur, « le prolongement et la stabilité du dispositif temporaire [me] semblent d'une évidente nécessité. C'est répondre à l'appel de l'histoire. (…). Le besoin de sécurité juridique, auquel il est actuellement répondu dans le monde physique et matériel par le service public de l'authenticité notariale, sera encore plus grand dans ce nouvel univers numérique et immatériel ». Vis-à-vis des usagers du notariat, un auteur affirme que la portée symbolique de cet acte sera forte et a fait entrer l'acte à distance dans les mentalités M. Julienne, Une portée symbolique forte, CSN-actu, 15 avr. 2020. . Mais l'évolution souhaitée ne doit pas se faire au détriment de l'authenticité. C'est pourquoi « l'acte notarié à distance doit être construit à partir de la notion d'authenticité et non l'inverse », comme le rappelle fort justement le même auteur. L'évolution souhaitée devra prendre en considération tout à la fois les attentes des citoyens, les exigences de la sécurité juridique, les conditions nécessaires au maintien de l'authenticité et les positions adoptées par les autres notariats au sein de l'Union européenne M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. .

Signature à distance dans le monde

�• Au Québec, l'arrêté n^o 2020-010 de la ministre de la Santé et des Services sociaux, daté du 27 mars 2020, a autorisé la comparution à distance pendant la durée de l'état d'urgence. Le dispositif a été prolongé jusqu'au 1^er septembre 2021 par l'arrêté n^o 2020-4304 du ministre de la Justice du Québec en date du 31 août 2020.

• En Belgique, la loi du 30 avril 2020 portant des dispositions diverses en matière de justice et de notariat dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19, a introduit la procuration authentique à distance, sans limitation de durée.

• En Autriche, l'acte à distance ne pouvait être utilisé que dans le domaine du droit des sociétés avant la pandémie. Le code notarial (Notariatsordnung [NO]) a été modifié le 5 avril 2020 dans le cadre de l'adoption de la 4^e loi Covid-19. Le nouveau a NO prévoit que tout acte notarié ou certification de signature peut se faire par moyen de communication électronique (à distance). Comme toutes les autres lois Covid-19, cette mesure était limitée jusqu'au 31 décembre 2020. Mais dès le 10 décembre 2020, la comparution à distance pour tous les actes a été finalement pérennisée.

• Aux Pays-Bas, avait été introduite pendant la crise la possibilité de recevoir des actes par visioconférence, réservée aux personnes se trouvant sur le territoire national. Le notaire effectuait le contrôle d'identité durant la visioconférence. La signature obligatoire de l'acte par les parties était remplacée par la déclaration selon laquelle le client n'était pas en mesure de signer l'acte en raison des mesures restrictives résultant du coronavirus. Le notaire devait le mentionner dans l'acte, qui n'était donc pas un acte électronique. La loi était temporaire et devait s'appliquer jusqu'au 1^er septembre 2020. La loi temporaire permettant la comparution à distance dans des circonstances très exceptionnelles (par ex., la signature d'un testament lorsque le testateur est dans l'incapacité de signea été renouvelée en septembre, puis est renouvelée automatiquement tous les deux mois tant que la Chambre du notariat néerlandais l'estime nécessaire en raison de la pandémie. Pour la très grande majorité des actes, une présence physique reste indispensable.

Pour tenter d'atteindre les objectifs précités, il conviendrait de faire évoluer les modalités de l'AACD. Quelles pourraient être les évolutions ? Deux premières évolutions s'opposent. Une première consiste à conserver le procédé de l'AACD tel qu'il a été mis en place et d'y apporter des adaptations technologiques et pratiques (A) . La seconde consiste à revoir fondamentalement le procédé connu jusqu'alors en replaçant le notaire au centre du recueil du consentement basé sur l'oralité (B) . Quelle que soit l'orientation choisie, des adaptations juridiques resteront nécessaires (C) .

Les adaptations technologiques et pratiques du procédé actuel

La profession devrait améliorer la sécurisation du recueil du consentement à distance pour chercher à tendre vers l'assimilation du consentement à distance au consentement exprimé en présence du notaire. Il conviendrait de partir des prérequis informatiques retenus par les décrets de 2020 en les faisant évoluer.

Il pourrait ainsi être imposé des prérequis quant à la qualité du matériel utilisé par le signataire. Le nouveau texte généralisant éventuellement l'AACD imposerait que le matériel informatique utilisé par le client dispose d'une qualité de son (micro) et de résolution de l'image (caméra) minimale. Ces qualités seront vérifiables à distance par le notaire lors de la première connexion avec son client. La précision ainsi apportée donnerait au professionnel un fondement juridique pour refuser éventuellement la signature à distance. Il paraît toutefois difficile d'exiger de ce dernier la justification de matériels techniques spécifiques (une marque ou un logiciel en particulier…).
Compte tenu des reproches formulés par une partie de la doctrine à l'encontre de l'intervention d'un certificateur privé, la profession notariale doit se doter de ses propres outils permettant 1) une identification à distance (en remplacement du module IDnow) mais en maintenant une intervention humaine pour y procéder, 2) une signature qualifiée à distance (en s'émancipant ainsi de la société DocuSign). Il semble possible de décorréler ces deux étapes et d'avancer en parallèle avec des partenaires compétents. Le 1^er mars 2021, l’ANSSI vient de publier ses exigences en matière de vérification d’identité à distance. Il est toutefois précisé qu’un arrêté, devant être publié le 1^er avril 2021, définira l’ensemble des documents devant former le schéma de certification en complément du référentiel ainsi publié. « Fort d'une expérience significative dans la mise en œuvre de la signature qualifiée et du maintien de sa reconnaissance au regard du règlement eIDAS, le notariat possède les atouts et la crédibilité nécessaires pour arriver au bout de ce genre de solution ».

L'oralité comme seul mode de recueil du consentement

La procédure de l'oralité replace le notaire au centre de l'authenticité :
L'oralité n'est pas opposée à l'authenticité dans notre droit latin. Si l'authenticité repose, depuis le XII ^e siècle, sur des documents écrits établis par des officiers publics, à l'aune de l'histoire de l'authenticité, il semble que cette exigence d'instrumentum semble pouvoir être respectée lorsque le negotium est exprimé oralement par les parties à l'acte authentique.
La preuve du consentement libre et éclairé exprimé pourrait être confortée par la conservation d'un flux audio et vidéo de la séance de signature. Il faut toutefois reconnaître que cette option irait à l'encontre des conséquences tirées de la qualité d'officier public du notaire.

Et si l'oralité se substituait à toute autre modalité de recueil du consentement ? Et si la signature électronique du client était abandonnée au profit de la seule expression verbale du consentement recueillie par le notaire à distance ? La proposition E. Dubuisson, Destination droit verbal : Defrénois 21 mars 2019, n^o 12, p. 21 ; Le droit écrit peut-il perdurer sous forme écrite ? : JCP N 8 mars 2019, n^o 10, p. 7. n'est pas dénuée d'intérêt.

Les adaptations juridiques

Dans la mesure où la limitation actuelle de l'AACD à la procuration notariée n'est certainement qu'une étape avant sa généralisation Sur l'expérimentation de cette limitation, cf. M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, n^o 1, 1000. , il est utile de s'intéresser dès à présent à l'AACD au-delà de la PND, et ce en précisant ses contours, ratione temporis, ratione loci et ratione materiae. Il convient d'aborder en outre son caractère facultatif ou obligatoire et les questions relatives à l'appréciation du consentement des parties à distance.

? Ratione temporis . ? La comparution entièrement à distance aura vocation à s'appliquer à l'ensemble des actes notariés définis par son champ matériel et territorial à compter de l'entrée en vigueur du texte l'y autorisant L'entrée en vigueur peut être différée par rapport à la promulgation (C. civ., art. 1^er) pour permettre les adaptations pratiques nécessaires. . Un développement progressif de l'AACD selon des critères matériels ou territoriaux donnerait l'image d'un procédé balbutiant, hésitant, ce qui fragiliserait l'authenticité.

Il conviendra d'abandonner une idée, un temps suggérée, selon laquelle l'AACD ne serait pas utilisable dans les pays connaissant le droit latin (pays de l'Union internationale du notariat [UINL]), mais uniquement dans les pays anglo-saxons, à la suite d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 14 avril 2016. Dans cette décision, il a été jugé que l'intervention d'un notary public ayant simplement apostillé la procuration à l'effet de constituer hypothèque, ensuite transmise à un notaire français, ne revêt pas les solennités requises en France pour un acte authentique, dès lors que la forme suivie n'était pas équivalente à celle du droit français.
Certains auteurs préconisent que seuls les ambassades et consulats (« enclaves » françaises à l'étranger) puissent accueillir la réception d'un AACD depuis l'étranger. Il doit s'agir d'un lieu public contenant un local dédié et spécialement équipé. Ce faisant, c'est reconnaître implicitement que le procédé de recueil du consentement à distance sans la présence d'un notaire peut néanmoins produire ses effets. Ceci étant, la nature du consentement n'est sans doute pas impactée par le lieu de son émission. En revanche, la densité et la liberté du consentement peuvent être accrues dans un lieu spécialement équipé.

? Ratione loci . ? Le texte futur devra confirmer la compétence des notaires français pour recevoir des actes même transfrontaliers. Dans les décrets des 3 avril et 20 novembre 2020, le lieu où se trouvent les parties ne fait l'objet d'aucune précision. Pour certains auteurs, la compétence de l'officier public est déterminée en fonction du lieu de réception du consentement et non du lieu de son émission M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. . Pour d'autres, une telle distinction fragilise le raisonnement dans la mesure où la réception du consentement est démantelée en conséquence de l'intervention d'un tiers certificateur C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, p. 17. . De lege ferenda, le texte devra au pire demeurer silencieux, au mieux affirmer cette compétence transfrontalière en la précisant éventuellement.

? Ratione matériae . ? Au regard des décrets du 3 avril et du 20 novembre 2020, tous les auteurs s'accordent pour considérer que, par principe, il n'y a pas de distinction à faire selon que la forme notariée est imposée à titre de validité (donation, hypothèque, contrat de mariage Sur l'AACD en matière de conventions matrimoniales et partenariales, V. D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, n^o 498, p. 14. , vente en l'état futur d'achèvement dans le secteur protégé…) ou pour la publicité foncière aux fins d'opposabilité aux tiers (vente ordinaire) ou d'information des tiers (partage immobilier). Si une telle distinction devait être réalisée, elle « accréditerait l'idée d'une forme de hiérarchie, entre les actes de première importance et des actes de seconde importance » Notons toutefois qu'il existe déjà des niveaux d'exigence au sein des textes régissant les actes notariés solennels (ainsi, certains imposent la présence de témoins ou de deux notaires) sans que l'authenticité des actes les moins formalistes ne soit contestée. . Cette hiérarchie fragiliserait l'unité de l'acte notarié et rapprocherait les actes relégués des actes sous seing privé C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 5 juin 2020, n^o 23, p. 35. . S'il est admis que la réception d'un AACD diffère de la réception d'un acte en présentiel pour des raisons exclusivement techniques, il n'y a aucune raison que la technique seule soit à l'origine de distinctions selon la nature de l'acte à recevoir La solution pourrait néanmoins être différente si la thèse de l'incompatibilité de l'AACD aux exigences de l'authenticité devait l'emporter. Une distinction excluant les actes solennels pourrait alors ressurgir. . Aucune distinction également ne doit être retenue selon que l'acte produit des effets substantiels ou que son efficacité est simplement déclarative ou probatoire (acte de notoriété). Pour les actes régis par un texte spécial imposant un consentement donné « devant notaire » Par ex., C. civ., art. 348-3 sur le consentement à adoption, art. 403 sur la désignation d'un tuteur, art. 788 sur l'acceptation à concurrence de l'actif net, art. 931 sur la donation…. , la doctrine considère que l'AACD doit trouver à s'appliquer M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc., aux motifs que les textes en question, au moment où ils ont été édictés, ne pouvaient condamner le principe d'une comparution à distance dont on n'avait à l'époque nulle idée.?C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire, préc., aux motifs que la dérogation n'a de raison d'être que le temps de l'urgence sanitaire ; V. cependant en sens contraire en matière de conventions matrimoniales et partenariales, D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 498. . Tout au plus, pourra-t-on exclure les actes nécessitant la signature de deux notaires C. civ., art. 930 sur la RAAR, art. 971 sur le testament authentique. , mais pour des raisons tenant plus à la technique L'usage simultané de deux clés Real n'est actuellement pas possible. qu'au droit. Cette application élargie résulte tant de la raison d'être des décrets de 2020 que de la généralité de leur lettre. Le texte à venir devra reprendre cette vocation à s'appliquer le plus largement possible.

? Caractère facultatif ou obligatoire. ? À ce stade, il semble opportun de considérer que l'usage du procédé concourant à l'établissement d'un AACD doive demeurer facultatif. Il ne doit pas pouvoir être imposé par le notaire instrumentaire à l'une des parties et réciproquement. Plusieurs arguments peuvent venir soutenir cette affirmation.

Côté client, faire coexister les deux modes de réception (à distance ou « corps présents ») permettra de satisfaire le plus largement possible les attentes des clients. De plus, si un client s'interroge et doute du procédé de signature d'un acte à distance, la liberté devrait prévaloir. En effet, on ne saurait imposer au signataire l'usage de techniques qu'il ne connaît pas et envers lesquelles il peut exprimer une légitime méfiance. Si en revanche, le refus porte uniquement sur la signature même de l'acte, les sanctions prévues en cas de rupture déloyale de négociations précontractuelles ou de non-respect d'un avant-contrat devraient jouer.
Côté notaire, de par son statut et les obligations qui y sont attachées, il revient au seul officier public de décider s'il estime possible de signer l'acte à distance ou préférer le présentiel. En effet, la réception d'un AACD fait nécessairement appel au discernement du notaire quant à la qualité du consentement recueilli dont l'appréciation s'avère encore plus difficile qu'en présentiel. Imposer au notaire une obligation d'instrumenter pourrait entraîner, en cas de refus, l'application de sanctions disciplinaires ou l'engagement de sa responsabilité civile totalement contraire aux obligations qui découlent de son statut.

Le notaire pourra éventuellement s'entourer de précautions supplémentaires pour s'en assurer :

il pourra, préalablement à la signature de l'acte, multiplier les échanges écrits et surtout oraux en visioconférence pour s'assurer aussi bien de la réalité du consentement à exprimer que de la bonne qualité de l'équipement utilisé ;
il pourra demander que le signataire ne se trouve pas dans un lieu public. Les restrictions de l'article 12.1 du règlement intercours du 22 mai 2018 pourraient ainsi être étendues par analogie à l'AACD. Cela éviterait la tentation de délivrer un consentement à l'aide de son smartphone dans un jardin public, un café, ou même un transport en commun… Mais, une signature au domicile même du client (en France ou ailleurs) doit rester possible ;
il pourra aussi, par exemple, s'assurer qu'aucune autre personne n'est présente dans la pièce pour éviter toute pression, en demandant au signataire de faire tourner la caméra à 360^o.

La liste ne saurait être exhaustive. Tout autre procédé permettant de développer le discernement du notaire quant au consentement délivré par le comparant à distance pourrait être utilisé. À défaut d'enregistrement audio, une mention spécifique sera portée dans l'acte à recevoir pour en attester. En cas de mauvais discernement, le notaire instrumentaire devra en assumer toutes les conséquences en termes de responsabilité, à l'image de celle qu'il connaît déjà en présentiel.

? L'importance du discernement du notaire dans l'appréciation du consentement des comparants à distance. ? Il convient, à ce stade, de s'interroger sur la notion de « consentement ». Dans l'acception qui nous intéresse, le consentement constitue l'expression d'une adhésion (assentiment personnel), d'une acceptation du contenu d'un acte donné par un signataire après en avoir compris tout son sens (la compréhension) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Consentement, p. 241. . La compréhension d'un acte étant une donnée éminemment subjective, la réception du consentement doit être perçue avec autant de subjectivité. Les outils numériques ne peuvent se substituer à l'humain dans cette vérification qui reste seul juge et garant de la validité du consentement donné. Sous réserve du respect de prérequis techniques V. supra, n^o . , le notaire devrait rester seul à même de juger de la réalité et de la densité du consentement délivré et recueilli. C'est à lui seul qu'il appartient d'apprécier si l'environnement du client reste propice à la concentration, à la compréhension d'un acte notarié et à la délivrance d'un consentement libre et éclairé F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497.?M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 24 à 27. . Il s'opposerait ainsi à la signature de l'acte en cas de bruits intempestifs (enfants jouant à proximité, télévision en fond sonore, travaux dans la rue…) ou de liaison discontinue à titre d'exemples.

Le discernement du notaire

Pour satisfaire l'objectif de sécurité juridique, le notaire instrumentaire devra faire preuve de discernement dans l'analyse de l'environnement du comparant à distance lors de la délivrance du consentement.

Si le contrôle de l'identité marque le pas au profit du numérique, le contrôle du consentement reste encore l'apanage des professionnels du droit garants d'une meilleure sécurité juridique.