Le bail réel solidaire (BRS) : un outil séduisant à parfaire

Le bail réel solidaire (BRS) : un outil séduisant à parfaire

– Traits caractéristiques. – Le bail réel solidaire s’inscrit dans la suite des techniques de dissociation économique entre le foncier et le bâti étudiées au chapitre précédent. Il tente d’en effacer les inconvénients. Pour reprendre un terme à la mode : le BRS est « disruptif », et ceci à quatre titres :
  • La sécurité apportée par les OFS. Seul un organisme de foncier solidaire (OFS) peut être chargé du portage foncier sur la durée, ce qui évite de subir le comportement de propriétaires ayant des démarches trop capitalistiques, insuffisamment solidaires, et permet d’assurer la pérennité du montage et de son caractère solidaire. La répartition du capital de l’OFS entre les mains d’entités notoirement solvables le rend pratiquement inaccessible à une quelconque procédure de règlement des difficultés des entreprises.
  • La pérennité. Un mécanisme de rechargement rend le BRS potentiellement perpétuel dès lors que sa durée initiale est suffisamment longue. Il devient ainsi attractif pour les ménages désirant accéder à un droit de propriété non temporaire.
  • La conservation de la valeur du logement dans le patrimoine du preneur. Même dans les cas d’extinction du bail, quelle qu’en soit la cause, la valeur du droit réel reste dans le patrimoine du ménage accédant qui a droit à une indemnisation selon des modalités fixées dans le contrat.
  • La garantie d’un prix accessible. Les logements édifiés en vertu d’un BRS ne sont plus soumis à la loi du marché. Un plafonnement des prix de revente supprime toute perspective de plus-value autre que celle résultant de l’évolution d’un indice, et élimine donc l’effet d’aubaine constaté dans de nombreuses techniques d’accession sociale à la propriété. Ce caractère anti-spéculatif du BRS est un inconvénient que les ménages accédants semblent accepter sans difficulté dès lors que la décote du prix d’accession est suffisamment significative par rapport au marché libre.
– Historique. – Créé à l’initiative du mouvement HLM, la réglementation du couple OFS/BRS est le fruit de plusieurs textes successifs : l’article 164 de la loi Alur a créé les organismes de foncier solidaire qui ont pour mission de se rendre propriétaires du foncier dédié à la réalisation de logements abordables en consentant des baux réels solidaires. Puis l’ordonnance du 20 juillet 2016 a créé un nouveau chapitre dans le Code de la construction et de l’habitation sous lequel figurent les articles L. 255-1 et suivants. Après les décrets d’application sur les OFS et les BRS, la loi de finances pour 2017 a ouvert la voie à un développement de la technique en réduisant à 5,5 % le taux de la TVA applicable aux mutations soumises à la TVA en faveur des OFS ou des accédants. Les premières expériences et difficultés d’interprétation de certains textes ont suscité quelques modifications et simplifications dans les lois Elan et 3DS. On constate, depuis 2019, un réel essor des BRS, l’objectif annoncé par les OFS (qui sont à ce jour plus d’une centaine regroupés dans le réseau Foncier Solidaire France), étant la livraison de près de 7 000 logements BRS à fin 2025.
– Bibliographie. – À l’heure où ces lignes sont écrites, le bail réel solidaire a donné lieu à de nombreuses publications dont les références sont données sur l’extension web du présent rapport.
Un premier rapport national d’activité des organismes de foncier solidaire (OFS), réalisé sur la base des rapports d’activité transmis par ces structures aux préfets de région en application de l’article R. 329-11 du Code de l’urbanisme, portant sur l’année 2021, vient d’être publié sur le site du ministère.

Références bibliographiques relatives au BRS

• C. Coulon, De la cession des droits issus du bail réel solidaire : JCP N 2019, 1306.
• C. Coutant-Lapalus, Le bail réel solidaire : JCP N 2018, 1217.
• G. Durand-Pasquier, Création d’un nouveau bail à long terme : le bail réel solidaire : Constr.-Urb. 2016, alerte 56.
• A. Fuchs-Cessot, Le bail réel solidaire : premier bilan : Actes prat. ing. immobilière janv. 2022, no 1, dossier 7.
• V. Le Rouzic, Le bail réel solidaire : une petite révolution du droit de propriété à mettre en perspective : Gaz. Pal. 12 sept. 2017, no 303d3, p. 69 ; L’organisme de foncier solidaire, un nouvel acteur ? : Actes prat. ing. immobilière 2017, no 3, dossier 32.
• X. Lièvre et F. Caumes, Bail réel solidaire : comment faire face à deux phénomènes nouveaux. L’extinction du BRS Opérateur et la copropriété « sans sol » ? : JCP N 2019, no 2, 1006 ; Bail réel solidaire : premiers cas pratiques et quelques précisions : JCP N 2019, 1289 ; Bail réel solidaire : clarification de la nature du droit créé et quelques autres précisions : JCP N 2020, no 51, 1258 ; Bail réel solidaire : publication des normes comptables, enjeux sur la qualification des flux dans les actes : JCP N 2022, 1271.
• X. Lièvre et C. Vrielinck, BRS et loi 3DS : simplification et clarifications bienvenues : Sol. Not. 2022, no 10, p. 24.
• P. Loiseaux et X. Lièvre, Déclarations fiscales dans l’acte : comment rédiger les clauses du bail réel solidaire : JCP N, 2021, 1154 ;
• Opérations immo. 2021, no 131, no spécial « BRS » ;
• Le bail réel solidaire, ss dir. scientifique Étude Cheuvreux, éd. Le Moniteur, coll. « Pratique du droit », mai 2022.
• F. Roussel, Nouveau bail notarié : voici le bail réel solidaire : JCP N 2016, no 30-34, act. 925 ; Les baux réels solidaires en dix questions : Defrénois 2016, p. 867.
• F. Roussel et G. Le Dû, La pratique du bail réel solidaire. Aspects civils, fiscaux et modèle d’acte : Actes prat. ing. immobilière 2017, no 3, dossier 31.
• Ch. Sardot et A. Teitgen, Le bail réel solidaire, un outil de mixité sociale : JCP N 2018, no 13, 1141.
• J.-L. Tixier, Le bail réel solidaire : un bail à la rédaction surprenante : Gaz. Pal. 12 sept. 2017, p. 73.
• V. Zalewski-Sicard, Bail réel solidaire : JCl. Constr.-Urb., fasc. 115 (commentaires) et 115-10 (formules) ; Le bail réel solidaire ou la multiplication des machins : Constr.-Urb. 2016, étude 12 ; Les droits et obligations du preneur dans le bail réel immobilier logement et le bail réel solidaire : Actes prat. ing. immobilière 2017, no 3, dossier 33 ; Les baux réels immobiliers et la réforme du droit des obligations, in Les contrats de construction au prisme de la réforme du droit des contrats, ss dir. M. Faure-Abbad, LGDJ, coll. « Actes & Colloques », 2018, p. 115 ; Le bail réel solidaire, un bail encouragé : Constr.-Urb. 2019, étude 10 ; Vefa avec cession des droits réels d’un bail réel solidaire (BRS) après la loi 3DS : JCl. Construction-Urbanisme mai 2022, no 5, form. 5.
– Plan de l’étude. – Nous rappellerons, dans un premier temps, l’économie générale du BRS (Sous-section I) puis étudierons successivement les parties au contrat (Sous-section II), son régime juridique (Sous-section III) et sa fiscalité (Sous-section IV), Nous terminerons par quelques propos conclusifs (Sous-section V).
Le lecteur trouvera sur l’extension numérique du présent rapport une présentation des aspects opérationnels de la production de logements en BRS.

Économie générale du BRS

– Dissociation économique mais démembrement juridique. – Nous avons déjà souligné que la notion de « dissociation entre le foncier et le bâti », qui est le ressort économique du BRS, ne correspond pas à une réalité juridique (V. supra, no ). Les économistes et les politiques résument souvent ce contrat par une formule simple selon laquelle un ménage accédant loue le foncier et achète le bâti. Cette présentation rapide est juridiquement inexacte, mais n’en demeure pas moins ancrée dans les esprits de beaucoup d’interlocuteurs. Étonnamment, le législateur leur a parfois emboîté le pas, ce qui génère encore aujourd’hui de regrettables incertitudes, notamment quant à l’objet du contrat.
La clé de la bonne compréhension du BRS réside naturellement dans l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation qui le définit : « Constitue un contrat dénommé “bail réel solidaire” le bail par lequel un organisme de foncier solidaire consent à un preneur, dans les conditions prévues à l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme, et pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de logements, avec s’il y a lieu obligation pour ce dernier de construire ou réhabiliter des constructions existantes ».
Nous proposons la reformulation suivante de cette définition pour décrire plus simplement le mécanisme du BRS : le bail réel solidaire est un contrat par lequel un OFS, qui s’est approprié préalablement l’immeuble concerné consistant en un logement, le grève d’un droit réel spécifique donnant au preneur accession à la propriété de ce logement.
Ainsi reformulée, la définition du BRS éclaire à la fois sur les droits respectifs des parties (§ I) et sur l’objet du contrat (§ II).

Du danger de faire usage d’une terminologie inadaptée : le BRS ne crée pas de dissociation mais démembre la propriété

L’histoire récente du BRS illustre une évidence, parfois trop vite oubliée : en Droit comme en bien d’autres domaines, chaque mot a un sens et une importance. L’usage répété d’un raccourci terminologique résumant le dispositif du BRS en une simple formule a conduit à une représentation juridique parfois erronée, source de regrettables incertitudes.
1. Les origines d’une confusion
Il est vrai que le BRS conduit, économiquement, à une division de la valeur (et donc de la charge financière de l’acquisition d’un immeuble) entre le terrain (charge foncière) et la construction. Mais, juridiquement, cette formulation est à l’origine d’une confusion entre le BRS et la division physique d’un fonds (au sens que le Code civil donne à ce terme) sur lequel se superposeraient deux propriétaires, l’un détenant le terrain, l’autre les constructions.
2. Une erreur fondamentale…
Il y a là, à notre avis, une erreur fondamentale, qui réduit le BRS à une simple division volumétrique permettant de faire coexister deux propriétaires imbriqués sur une même assiette foncière, chose que les notaires et les géomètres savent faire parfaitement et depuis longtemps. Point n’eût été besoin, si tel était le cas, de créer un contrat spécifique.
3. … malencontreusement propagée par des contradictions législatives successives…
3.1 – Pourtant, dans le rapport fait au nom de la Commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de la loi 3DS adopté par le Sénat, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 novembre 2021, sous l’article 28, on pouvait lire : « Le preneur acquiert le bâti tandis que le foncier reste la propriété de l’organisme qui perçoit une redevance pour l’occupation dudit foncier ». Et, dans le même document, il est question de « vendre des logements en bail réel solidaire (BRS) ».
3.2 – Ainsi, lorsque sont créés en 2014 les OFS, la terminologie utilisée est la suivante : « L’organisme de foncier solidaire reste propriétaire des terrains et consent au preneur, dans le cadre d’un bail de longue durée, s’il y a lieu avec obligation de construire ou de réhabiliter des constructions existantes, des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété des logements… ».
3.3 – Deux ans et demi plus tard, l’ordonnance de 2016 paraît rectifier le tir, lorsqu’elle définit le bail réel solidaire comme un contrat par lequel « un organisme de foncier solidaire consent à un preneur (…) des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de logements ». La différence est flagrante : d’un texte politique et économique, au vocabulaire imprécis, on parvient en 2016 à une rédaction cohérente avec la mécanique juridique précise des baux constitutifs de droits réels.
3.4 – Il faut croire, malheureusement, que le mal était déjà fait ! En 2018 la loi Elan inaugure une bien étrange disposition au dernier alinéa de l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation. Ce texte dispose que : « Dans les immeubles en copropriété (…), les titulaires de baux réels solidaires confèrent au syndicat des copropriétaires la gestion de leurs droits réels indivis ». Tel est, à l’évidence, le fruit de la mauvaise représentation du mécanisme du BRS fondée sur une terminologie qu’il convenait de réserver au domaine économique et financier. Selon cette thèse dissociative, que nous réfutons, il existerait, pour le sol et pour la construction, deux propriétaires distincts, de sorte que lorsque le propriétaire de la construction la met en copropriété, le sol, qui ne lui appartient pas, ne pourrait donc dépendre des parties communes. Comme il est particulièrement difficile d’imaginer une copropriété dépourvue de tout lien juridique avec le sol sur lequel elle est édifiée (!), on introduit cette phrase mystérieuse permettant au syndicat des copropriétaires de « gérer » (le terme est bien vague) les droits réels des accédants, subitement qualifiés d’« indivis »… pour les seuls besoins de la cause !
4. … mais partiellement rectifiée par la loi 3DS
Il faut néanmoins reconnaître que la confusion laissant penser à une dissociation juridique était encore plus grande avant la loi 3DS qui a réformé l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation. L’ancienne rédaction de cet article prévoyait en effet qu’« un bail réel solidaire portant sur les droits réels immobiliers acquis par chaque preneur est signé avec l’organisme de foncier solidaire concomitamment à la signature de l’acte authentique ». Nous ne reviendrons pas sur cette ancienne version de l’article L. 255-3, sur laquelle nous nous sommes déjà exprimés. La suppression de ce BRS dit « preneur » concomitant à la cession permet de mieux comprendre qu’il n’y a pas de dissociation entre un contrat dont on pouvait penser qu’il portait sur le bâti (la cession des droits réels) et un contrat qui semblait avoir pour vocation de consolider les droits sur le foncier (le BRS concomitant). Les droits réels créés sont d’une nature particulière, définie par l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, grèvent la propriété de l’OFS qui se trouve ainsi juridiquement démembrée, et peuvent faire l’objet d’une cession.

Les droits respectifs des parties

– « La lettre tue, l’esprit vivifie ». – Les droits respectifs des parties à un BRS se comprennent mieux en énonçant, en premier lieu, la nature des prérogatives de l’accédant :
  • d’une part, le droit de l’accédant est un droit réel spécifique ;
  • d’autre part, le droit initial de l’OFS est un droit de propriété classique.

Le droit de l’accédant : un droit réel spécifique

L’effet juridique du BRS est la naissance, sur la tête de l’accédant, d’un droit réel susceptible d’être cédé ou remis en garantie, mais distinct tant du droit de propriété que de ses démembrements identifiés par le Code civil. L’objet du droit réel constitué étant de permettre la location (cas du BRS L. 255-4) ou l’accession à la propriété de logements (cas des BRS L. 255-2 et L. 255-3). Les conséquences principales de la nature réelle des droits ainsi conférés s’apprécient principalement à l’égard des sûretés et des servitudes.
Sûretés
– Sûretés. – Par le BRS, le preneur se voit conférer un droit réel susceptible d’hypothèque et de saisie immobilière. Bien que le cas soit difficilement imaginable, cela répond à un souci de sécurisation des créanciers évoqué à l’occasion de l’étude des baux constitutifs de droits réels. Il est possible pour le preneur et l’OFS de convenir librement de la date d’échéance des sûretés qui sont constituées. À défaut, celles-ci prennent fin en cas de résiliation du contrat de bail.
Pour que le droit de suite hypothécaire reste efficace en cas de résiliation du BRS et donc de disparition de l’objet de l’hypothèque, les contrats de BRS prévoient généralement une délégation de l’indemnité de résiliation.
Servitudes
– Servitudes. – Classiquement, « le preneur peut acquérir des servitudes actives et consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions et ouvrages édifiés ou à réhabiliter en application du contrat de bail. Sauf accord de l’organisme de foncier solidaire, il ne peut constituer des servitudes passives au-delà de la durée du bail ».

Le droit initial de l’OFS : un droit de propriété classique

L’OFS doit, quant à lui, être ou devenir titulaire du droit de propriété d’un immeuble par nature, tel que défini par le Code civil. Seule la réunion en sa personne de toutes les composantes traditionnelles du droit de propriété lui permet de procéder au démembrement de ce droit.
Il est vrai que la rédaction de la loi puis celle de l’ordonnance régissant le BRS, encore compliquée par certains articles de la loi 3DS, ont pu susciter des hésitations, voire des incompréhensions. Nous estimons que celles-ci sont à présent dépassées, les interprétations trop strictes ne pouvant conduire qu’à méconnaître l’intention du législateur. L’on ne s’attachera donc pas à une lecture littérale des textes successifs, mais bien à leur esprit : pour que les OFS puissent faire fonctionner le régime du BRS et permettre son développement, ils doivent nécessairement être propriétaires d’un immeuble, et donc se l’approprier. Reste à savoir quelle est la nature physique de cet immeuble, et comment l’identifier, ce qui conduit à décrire les éléments constitutifs du contrat.

L’objet du BRS : un logement et non un terrain

– Un immeuble par nature au sens juridique du terme, quelle que soit sa nature physique. – À l’instar des autres baux constitutifs de droits réels, le BRS ne peut avoir pour objet qu’un immeuble par nature, qu’il grèvera alors du droit réel conféré à l’accédant. Sa nature physique peut être très variée : l’OFS transfère au preneur par effet du droit réel constitué la propriété du logement concerné, le cas échéant « à construire ou à réhabiliter », voire à rénover (car il est question de rénovation au premier alinéa de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme, mais plus jamais par la suite…). Le terme « le cas échéant » signifiant en outre qu’un BRS peut porter sur un logement existant ne nécessitant pas de travaux.
– Identifié, lorsque l’immeuble est collectif, comme un lot de copropriété. – Le BRS est un outil permettant à un ménage preneur d’accéder à la propriété d’un logement, effet essentiel du droit réel créé par l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation. Dès lors, exception faite du BRS consenti sur une maison individuelle, qui ne présente pas de difficulté d’identification, donner accession à la propriété d’un logement dépendant d’un immeuble collectif suppose que l’immeuble objet du BRS soit préalablement identifié comme un lot de copropriété. Aussi, en immeuble collectif, le BRS doit toujours être mis en place après la signature de l’état descriptif de division créant les lots de copropriété. Il grèvera le lot correspondant à un logement selon le cas existant ou à construire. Le fait qu’un ou plusieurs BRS soient consentis sur un ou plusieurs lots de copropriété (et a fortiori sur tous les lots d’une copropriété) n’affecte en rien la composition des parties communes qui comprennent nécessairement le sol.

Le BRS ne change rien à la copropriété : le sol est toujours une partie commune

1. Les abus du vocabulaire « dissociatif » évoqués supra, no , ont créé en 2017-2018 d’immenses questionnements sur la copropriété : sur quoi est assise une copropriété soumise au régime du BRS si 1) l’OFS reste propriétaire du sol et 2) les droits réels ne peuvent pas être communs car ils sont conférés logement par logement à chaque ménage accédant ?
Comme indiqué supra, no , ces questions sont en fait dépourvues d’intérêt : nous considérons que le sol reste une partie commune et que le BRS ne peut être signé qu’après l’état descriptif de division.
En effet, les BRS ne grèvent que les lots de copropriété, comme cela est admis en matière de bail à réhabilitation. La loi ne le précise pas pour le BRS, mais faire autrement revient à rendre impossible la mise en place des montages en BRS logement par logement dans un immeuble collectif, qu’il soit existant, à construire ou à réhabiliter (cas expressément permis par le Code de la construction et de l’habitation), partiellement ou totalement soumis au régime du BRS.
La copropriété, en totalité soumise au BRS ou seulement partiellement, est classique. Son sol fait partie des parties communes, le droit réel de BRS n’étant constitué que sur des lots de copropriété.
Le montage n’a pas à différer selon que l’immeuble doit être 100 % soumis au régime du BRS ou pas. Dans une hypothèse où le montage concerne au départ 100 % des lots, la situation de reconstitution de la pleine propriété d’un logement sur la tête de l’OFS en cas de résiliation d’un BRS, puis d’une cession à un tiers, rend impossible l’idée même d’un sol qui ne serait pas une partie commune.
2. La dissociation entre foncier et bâti est en revanche économique, au sens où une part de la valeur du logement est portée par l’OFS (c’est d’ailleurs une part qui peut être différente du strict prix du terrain, en plus ou en moins). Notons que le règlement relatif aux comptes des organismes HLM agréés OFS, modifié le 11 octobre 2022, homologué par arrêté du 13 décembre 2022 publié au Journal officiel du 18 décembre 2022, par l’Autorité des normes comptables (ANC), retient de manière assez logique la dissociation économique du point de vue comptable en imposant d’immobiliser la valeur foncière et de stocker la valeur bâtie. Les redevances foncières sont des flux locatifs. Les prix d’accession à la propriété des logements résultant des droits réels conférés sont des prix de cession d’actifs.

Les parties au contrat

Les parties au contrat de bail réel solidaire sont le bailleur, obligatoirement un organisme de foncier solidaire (§ I) et le preneur qui est principalement un ménage accédant (§ II) mais peut également être un opérateur de BRS en vue de l’accession (V. infra, no ) ou de la location (V. infra, no ).

Le bailleur, un nouvel acteur : l’OFS

Seul un organisme de foncier solidaire (OFS) peut conférer un bail réel solidaire. Ces « nouveaux acteurs du logement », présentés par la première commission de notre Congrès, sont des « organismes sans but lucratif agréés par le représentant de l’État dans la région, qui, pour tout ou partie de leur activité, ont pour objet d’acquérir et de gérer des terrains, bâtis ou non, en vue de réaliser des logements et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du code de la construction et de l’habitation ».
Ils sont définis par leur but non lucratif et la nécessité d’un agrément préfectoral (A) et leur objet (B), qui ont des conséquences en matière de capacité juridique (C), mais malheureusement pas fiscales (D). Ils se financent majoritairement au moyen d’un prêt dénommé « Gaïa » consenti par la Banque des Territoires dont il convient de dire quelques mots en raison des contraintes opérationnelles qui en résultent (E).

Organismes sans but lucratif agréés par le préfet de région

Créés par la loi Alur de 2014, les OFS sont en premier lieu des organismes sans but lucratif : il s’agit donc de personnes morales de droit public ou de droit privé, constituées généralement sous forme de fondation, fonds de dotation, société HLM, coopérative HLM, association ou bien encore d’un GIE ou un GIP. Les formes juridiques rencontrées sont assez variées et dépendent en grande partie des fondateurs.
Les OFS peuvent être soit créés spécialement, soit des organismes existants ou des organismes de logements sociaux (OLS).
La qualité d’OFS résulte d’un agrément délivré par le préfet de région dans les conditions fixées par le Code de la construction et de l’habitation. Le mouvement des coopératives HLM a été très dynamique pour créer les premiers OFS (plus de quinze des vingt premiers OFS relevaient de la Fédération des Coop’HLM). Il a été suivi des OFS dépendant d’importantes collectivités locales (Paris, Métropoles de Lyon, Rennes, Lille, Bordeaux, etc.). La possibilité pour les OLS de se faire agréer OFS a très fortement accéléré le nombre de demandes d’agréments, de plus d’une centaine à ce jour.
Source : www.foncier-solidaire.fr/wp-content/uploads/2023/02/OFS_12122-724x1024.jpg">Lien
Cet agrément a pour objectif principal de valider ce qui doit caractériser un OFS : être en mesure de garantir la pérennité des BRS.
La partie réglementaire du code détaille les modalités de l’agrément qui est donné région par région, sans limitation de durée.
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Les OFS agréés au 2/12/2022
Conséquences comptables de l’absence de but lucratif
L’une des principales conséquences de la nature particulière des OFS est qu’ils sont encadrés par une réglementation comptable stricte (I) qui donne lieu à des contrôles et des sanctions (II).
Obligations comptables
L’article R. 329-3, 3° du Code de la construction et de l’habitation dispose que la gestion d’un OFS doit être conforme aux principes suivants :
« a) Les bénéfices réalisés sont entièrement affectés au maintien ou au développement de l’activité de l’organisme ;
b) Les réserves financières obligatoires constituées au titre de l’activité liée au bail réel solidaire sont consacrées exclusivement à l’activité de gestion des baux réels solidaires signés par l’organisme ou au développement de cette activité. Les recettes générées par cette activité y sont entièrement affectées, y compris les produits de cessions.
c) Dans le cas où l’organisme de foncier solidaire exerce une autre activité, sa comptabilité interne permet de distinguer le résultat relevant de l’activité d’organisme de foncier solidaire et celui des autres activités qu’il exerce ».
Cette obligation d’affectation comptable concerne non seulement chaque OFS individuellement, mais également l’activité des OFS prise globalement dans la mesure où « en cas de dissolution de l’organisme foncier solidaire, l’ensemble des droits et obligations de l’organisme, notamment les baux réels solidaires signés par lui et les biens immobiliers objets de tels baux, ainsi que les réserves affectées mentionnées à l’article R. 329-4, sont dévolus à un autre organisme foncier solidaire ».
L’Autorité des normes comptables a publié le 11 octobre 2022 le règlement no 2022-05 du 7 octobre 2022 modifiant le règlement ANC no 2015-04 du 4 juin 2015 relatif aux comptes annuels des organismes de logement social, homologué par arrêté du 13 décembre 2022 publié au Journal officiel du 18 décembre 2022, dont il ressort qu’il y a lieu d’immobiliser la valeur foncière et de stocker la valeur bâtie. Les redevances foncières sont des flux locatifs. Les prix d’accession à la propriété des logements résultant des droits réels conférés sont des prix de cession d’actifs.
Le règlement de l’Autorité des normes comptables du 7 octobre 2022 peut être consulté ici, dans sa version commentée :
www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1_Normes_fran%c3%a7aises/Reglements/2022/R2022_05/R2022_05_version-commentee.pdf">Lien
Contrôle et sanctions
– Contrôle du préfet. – Le préfet qui a donné l’agrément exerce également un contrôle annuel ou à tout moment. Le contrôle annuel est effectué sur la base d’un rapport d’activité que chaque OFS doit établir et adresser au préfet de région qui a donné l’agrément dans les six mois de la clôture de chaque exercice, ainsi qu’aux préfets des départements dans lesquels il exerce son activité.
Toute modification des statuts doit également être notifiée sans délai au préfet qui a donné l’agrément.
– Suspension ou retrait d’agrément. – En cas de manquement à ses obligations ou aux conditions de délivrance de l’agrément, le préfet de région peut suspendre ou retirer l’agrément. L’article R. 329-16 du Code de la construction et de l’habitation liste les manquements graves, dont fait notamment partie : « 5° Le fait pour l’organisme de foncier solidaire de conclure un bail réel solidaire avec des preneurs ne respectant pas les conditions de ressources, de loyers ou de cession de prix prévues aux articles L. 255-2 et L. 255-4 ou de donner son agrément à la cession de ces droits sans respecter les conditions prévues aux articles L. 255-10 et suivants ».
L’arrêté prononçant une suspension doit préciser la durée de celle-ci, pendant laquelle l’OFS ne peut conclure de nouveau BRS.
En cas de retrait de l’agrément, l’organisme de foncier solidaire dispose d’un délai d’un an pour procéder à la cession de ses actifs affectés à un bail réel solidaire à un autre organisme de foncier solidaire.

Dont l’objet est limité

Les OFS ont un objet limité par la loi, qui se divise en un objet principal (I) et un objet subsidiaire (II) :
« Les organismes de foncier solidaire ont pour objet principal, représentant tout ou partie de leur activité, de gérer des terrains ou des biens immobiliers dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition, en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements destinés à des personnes aux ressources modestes, sous conditions de plafond, et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation.
À titre subsidiaire, sur des terrains préalablement acquis ou gérés au titre de leur activité principale, les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».
Objet principal : interpréter largement les termes employés
L’objet principal des OFS est donc de réaliser des logements abordables et des équipements collectifs, en référence à l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation aux termes duquel : « La politique d’aide au logement (…) doit tendre à favoriser une offre de logements qui, par son importance, son insertion urbaine, sa diversité de statut d’occupation et de répartition spatiale, soit de nature à assurer la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation ».
Mais les termes employés pour cet objet principal sont tellement imprécis (malgré la succession de quatre textes législatifs) qu’une lecture constructive et large s’impose. De nombreuses discussions doctrinales ont en effet eu lieu, mais nous pensons qu’elles sont dépourvues d’intérêt comme résultant d’une mauvaise transposition juridique par la loi Alur et les lois suivantes de la notion de dissociation foncière, On en donnera un petit aperçu sur l’extension numérique du présent rapport.

L’étrange définition de l’objet des OFS : où l’on voit que les mots devraient avoir un sens

Après plusieurs remaniements, le Code de la construction et de l’habitation définit comme suit l’objet des OFS :
« Les organismes de foncier solidaire ont pour objet principal, représentant tout ou partie de leur activité, de gérer des terrains ou des biens immobiliers dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition, en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements destinés à des personnes aux ressources modestes, sous conditions de plafond, et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation ».
Ce texte appelle les commentaires suivants :
  • gérer : le terme « gérer » n’est pas clair juridiquement si l’on considère qu’il renvoie à la notion « d’administration » par rapport à celle « de disposition », car alors on ne pourrait pas constituer des droits réels… Il faut donc l’entendre largement au sens non juridique de gérer son patrimoine en vue d’atteindre l’objectif créé par la loi de conférer des BRS ;
  • des terrains ou des biens immobiliers : pourquoi une telle distinction ? Sans doute faut-il lire « un immeuble, bâti ou non bâti » ;
  • dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition : là encore, la précision est peu compréhensible. On ne peut conférer de droits réels que sur des biens immobiliers dont on est le propriétaire. Et on ne voit guère pourquoi un OFS ne pourrait pas en acquérir et devrait limiter son activité à un patrimoine pré-existant ;
  • en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements… et des équipements collectifs : quelques exégètes considèrent que ce verbe « réaliser » suppose une maîtrise d’ouvrage directe. Or le régime des BRS permet de faire réaliser les logements par un opérateur, sachant qu’en outre l’alinéa 4 du même article utilise les termes « obligation de construire ou de réhabiliter, rénover ou gérer des constructions existantes », la construction n’étant pas visée à l’alinéa 1, et l’alinéa 2 distinguant « réaliser » ou « faire réaliser »…
À nouveau ce texte nous paraît devoir être interprété en fonction du but à atteindre, qui est de pouvoir mettre en œuvre le régime du BRS.
Il est intéressant de constater que la réalisation d’équipements collectifs fait partie de cet objet principal, alors même qu’ils ne peuvent pas relever d’un bail réel solidaire. Le renvoi à l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation laisse penser que ces équipements doivent contribuer à la bonne insertion urbaine des logements en général, et non pas uniquement des logements objet des BRS. C’est encore une imprécision de l’article L. 329-1 du même code, qui nous semble bien perfectible.
Objet subsidiaire : principe de mixité fonctionnelle
Introduit par la loi 3DS, le deuxième alinéa de l’article L. 329-1 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « Les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».
Cette mixité fonctionnelle résulte de deux dispositifs : d’une part, permettre aux OFS d’intervenir pour réaliser ou faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, qu’ils pourront donc exploiter directement dans le cadre de leurs activités accessoires ; d’autre part, permettre au gouvernement de prendre dans l’année de la promulgation de la loi par voie d’ordonnance toutes mesures pour permettre aux OFS, dans le cadre d’un bail de longue durée, de consentir à un preneur des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de locaux d’activités dans le cadre de l’exercice de leur objet à titre subsidiaire. En exécution de cette habilitation législative, l’ordonnance du 8 février 2023 a créé le bail réel solidaire activité (BRSA).
Cette extension de compétences de l’OFS et du champ d’application du BRS pourrait laisser penser à une remise en cause de la vocation initiale d’accession sociale du bail réel solidaire. Mais elle a vocation à répondre de manière très concrète à la réalité des opérations et aux besoins commerciaux des territoires, en permettant une maîtrise des destinations de ces locaux souvent situés en pied d’immeuble et qui permettent de faire vivre les quartiers.

Capacité des OFS

En considération de cet objet, la capacité des OFS est relativement large dès lors qu’elle permet la mise en œuvre de montages en BRS : acquisitions immobilières, signatures des BRS, mais également signature de tous contrats relatifs à la construction, la réhabilitation (les OFS peuvent consentir des baux à réhabilitation depuis la loi 3DS), la rénovation des logements lorsque l’OFS choisira de réaliser les logements en maîtrise d’ouvrage directe.
Les OFS peuvent également réaliser des prestations d’accompagnement des ménages titulaires de BRS et des missions de montage d’opérations immobilières, hors du cadre de ce type de baux, ce qui leur permet de facturer diverses prestations de montage améliorant leur capacité de constitution de leurs capitaux propres.
Le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport quelques compléments relatifs à la capacité des OFS.

Compléments importants relatifs à la capacité des OFS

Trois questions particulières ont été posées en pratique : celle de la capacité d’un OFS de se rendre acquéreur en état futur d’achèvement des logements à soumettre à des BRS (1), celle de l’application des règles de la commande publique à un OFS qui souhaite consentir à un BRS Opérateur (2), et celle de la capacité d’un OFS à vendre des logements libérés de tout BRS (3).
1. Capacité d’un OFS à acheter en état futur d’achèvement (Vefa)
1.1. Possible pour les OFS qui ne sont pas OLS. – Concernant la Vefa à un OFS, il est admis de pouvoir y recourir au profit d’un OFS n’ayant pas le statut d’un OLS.
1.2. Discussion sur la capacité pour les OLS agréés OFS. – Mais il est discuté de pouvoir recourir à la Vefa à un OLS agréé OFS.
1.2.1. Selon cette thèse défendue par l’Union sociale de l’habitat (USH), par ailleurs peu ouverte politiquement à la Vefa de manière générale ainsi qu’en attestent les nombreuses publications sur son site internet, thèse ayant donné lieu à un flash juridique du 7 janvier 2022, suivie par la Fédération des Coop’HLM, et par la direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP) au ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires, les organismes HLM exercent une activité très réglementée et leur objet.
Cet objet, strictement défini par la loi, limite leur activité et empêcherait de recourir à la Vefa en vue de consentir des BRS, au motif du principe de spécialité de l’objet des OLS.
L’article L. 422-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en particulier que les SA d’HLM ont pour objet (rédaction identique pour les OPH) notamment « – de réaliser, rénover ou acquérir et améliorer, en complément de leur activité locative, en vue de leur vente à des personnes physiques à titre de résidences principales, des logements destinés à des personnes de ressources modestes et respectant des prix de vente maxima fixés par l’autorité administrative ». Un OLS, même agréé OFS, n’aurait ainsi pas le choix pour les opérations d’accession : il doit soit construire lui-même, soit rénover, soit réaliser une opération d’acquisition-amélioration. La loi ne prévoit pas la possibilité pour un OLS d’acquérir un bien immobilier en vue de réaliser une opération d’accession, sauf la dérogation spécifique pour le PSLA prévue au même article (« – de construire, acquérir, réaliser des travaux, gérer des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation en vue de leur location-accession »).
1.2.2. Inversement la Fédération des OPH et la Fédération des ESH, après avoir consulté d’éminents professeurs de droit, admettent cette possibilité de recourir à la Vefa au motif que la compétence d’un OFS s’ajoute à celle d’un OLS et n’est pas limitée par celle de l’OLS. Plus précisément, les arguments sont les suivants, repris de la consultation :
« D’une part, les OPH et les ESH agréés OFS disposent de compétences au titre de deux législations distinctes (le CCH et le code de l’urbanisme). En vertu du principe de l’indépendance des législations, ces compétences s’additionnent sans que le 9° de l’article L. 421-4 du Code de la construction et de l’habitation et le 44e alinéa de l’article L. 422-2 ne puissent être analysés comme remettant en cause ce cumul. Ainsi, les OPH et les ESH agréés disposent de toutes les compétences conférées aux OFS en vertu du code de l’urbanisme. Par ailleurs, quand bien même ces dispositions seraient interprétées comme cantonnant les compétences OFS des OPH et des ESH à leur activité SIEG, les réponses apportées aux questions posées seraient similaires.
D’autre part, les OPH et les ESH agréés peuvent recourir à la Vefa dans leur activité OFS puisque le code de l’urbanisme autorise les OFS à acquérir des terrains et des biens immobiliers en vue de conclure des BRS, sans imposer que ces acquisitions soient accompagnées de travaux à leur charge. Lorsqu’ils produisent des logements en tant qu’OFS, les OPH et les ESH agréés ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 421-1, L. 422-2 et L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation qui viennent encadrer le recours à la Vefa uniquement lorsqu’ils exercent leurs compétences traditionnelles HLM. Toutefois, lorsqu’ils achètent des ouvrages en Vefa en vue de conclure des BRS, ils doivent respecter le code de la commande publique qui intègre désormais les dispositions de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) ».
Pour une lecture in extenso de cette consultation :
https://www.foph.fr/oph/download/XWiki/PDFViewerMacro/pdfviewer.zip/pdf-viewer/web/viewer.html?file=%2Foph%2Fdownload%2FActualites%2FConfirmation%2Bde%2Bnotre%2Bposition%2Bpour%2Bun%2BOPH%2Bagr%25C3%25A9%25C3%25A9%2BOFS%2Bd%25E2%2580%2599acqu%25C3%25A9rir%2Bun%2Bimmeuble%2Ben%2BVEFA%2Ben%2Bvue%2Bde%2Bconsentir%2Bdes%2BBRSAsActualite/Doc2_Consultation%20acquisition%20en%20VEFA%20par%20OPH-ESH%20agr%C3%A9%C3%A9%20OFS%20pour%20BRS.pdf">Lien
Message : Possibilité pour les OFS d’acquérir en Vefa
Nous souscrivons pour notre part à cette position, en rappelant que cette solution de la Vefa à l’OFS entraîne deux conséquences :
  • la suppression du recours à un BRS Opérateur ;
  • et la nécessité pour l’OFS de conférer sur ces logements des droits réels qui emportent transfert des obligations de construction du promoteur au profit des ménages accédants.
Il faut rappeler que l’OFS a l’obligation d’être l’acquéreur pour pouvoir ensuite conférer les droits réels de BRS. Ce montage suppose une certaine ingénierie à la fois juridique (à l’instar de ce qui se pratique en matière d’usufruit locatif social) et financière (car il est nécessaire de supprimer voire diminuer l’impact pour l’OFS de se rendre débiteur de l’entièreté du prix des logements alors qu’il ne doit porter que la valeur foncière).
2. Capacité d’un OFS à consentir un BRS Opérateur sans contrainte liée à la commande publique
Lorsqu’un OFS peut être qualifié de pouvoir adjudicateur au sens des règles de la commande publique, la question se pose de savoir si le BRS relevant de l’un ou l’autre des articles L. 255-3 et L. 255-4 du Code de la construction et de l’habitation, conférant les droits réels à un opérateur qui doit alors généralement réaliser des travaux de rénovation, réhabilitation ou construction des logements, n’est pas un contrat de travaux.
Les principales analyses faites en doctrine sur ce sujet nouveau concluent au fait que le BRS n’est pas soumis aux règles de la commande publique, comme n’étant ni un marché public, ni une concession.
2.1. Le BRS n’est pas un marché public. – Le BRS Opérateur n’est pas un marché public dès lors que les conditions suivantes sont respectées :
  • les travaux ne doivent pas répondre à un besoin propre de l’OFS : ce dernier ne doit pas prendre des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le BRS ne comporte généralement que des obligations relatives à la description des logements (plans et notices descriptives), au rappel du permis de construire que l’opérateur, maître d’ouvrage, a mis au point et obtenu. Ces clauses ne sont pas de la nature de celles par lesquelles un pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage ;
  • les logements construits, réhabilités ou rénovés ne présentent pas un intérêt économique direct pour l’OFS et ne répondent pas à ses besoins. Ce sont les ménages preneurs, cessionnaires des droits réels, qui bénéficient de ces travaux. Sauf accident lié à une résiliation du BRS, empêchant son rechargement, l’OFS n’a pas vocation à reprendre la propriété des droits réels et des logements. Il n’est qu’un porteur foncier qui met son foncier à disposition en constituant des droits réels au profit d’opérateurs et de preneurs occupants. L’objet principal du BRS est de mettre des logements à dispositions de ménages ciblés à un prix allégé de la valeur foncière, pas de construire ces logements ;
  • les travaux ne sont pas réalisés en contrepartie d’un prix payé par l’OFS, ou d’un équivalent, au sens de l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique.
2.2. Le BRS n’est pas une concession. – Le BRS Opérateur n’est pas non plus une concession car il n’en remplit pas la principale condition : il ne transfère pas à l’opérateur un droit d’exploitation, mais un droit de propriété sous forme de droit réel.
3. Capacité d’un OFS à vendre un logement dégrevé de BRS
3.1. Cette question se pose du fait du caractère très encadré (par C. urb., art. L. 329-1) de l’objet des OFS étudié ci-dessus, qui ne vise jamais la vente. Sauf éventuellement, selon la lecture que l’on a du mot « cessions », l’article R. 329-3 du même code relatif aux règles comptables qui précise que « les recettes générées par cette activité y sont entièrement affectées, y compris les produits de cessions ». Il est en outre indiqué que les logements grevés d’un BRS ne peuvent être dévolus qu’à un autre OFS.
3.2. En déduire qu’un OFS n’aurait pas la capacité de vendre un logement dégrevé de tout BRS est à notre avis excessif. Il nous semble évident que si un logement ne trouve pas de preneur à BRS, l’OFS n’a pas vocation à le conserver sauf s’il considère qu’il peut le gérer de manière accessoire dans le cadre de son activité dite « subsidiaire ». La compréhension dite « large » du terme « gérer des terrains et biens immobiliers » incite à permettre à un OFS de pouvoir autoriser une telle vente de logements dans le cadre de la gestion en personne raisonnable. Pour autant, il nous semble que ce pouvoir est enfermé dans deux limites, que le rédacteur d’acte aura grand soin de souligner : 1) la nécessité d’une motivation particulière (indiquer en quoi le logement concerné n’est pas pertinent pour du BRS du fait d’un problème de marché ou de territoire) et 2°) le respect du principe posé par le premier alinéa de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme qui impose que le logement soit destiné à des personnes aux ressources modestes sous conditions de plafonds.
Message : Faire en sorte de maintenir la vocation sociale du logement
C’est pourquoi nous pensons que la vocation sociale du logement doit être maintenue : une vente d’un logement n’ayant pas trouvé de preneur à BRS dans le marché libre ne nous semble pas possible, sauf si vraiment aucun bailleur social n’accepte de prendre le logement en question, ce qui semble assez peu probable (mais reste néanmoins possible), ou si le marché libre sur le territoire concerné touche une population dont les revenus sont en dessous de certains plafonds. Cela pourrait être le cas d’un marché du BRS qui devient non compétitif car concurrencé par un marché de ventes de type HLM en pleine propriété. Une analyse au cas par cas devra donc être faite en respect de ces principes avec une motivation circonstanciée dans les procès-verbaux des organes de décision de l’OFS.

Régime fiscal de l’OFS

Contrairement à ce qu’il aurait été légitime d’imaginer, les OFS n’ont pas de régime fiscal dérogatoire particulier, à l’instar de celui des OLS, que ce soit en matière de revenus (sous réserve du fait que ce sont des organismes à but non lucratif), de TVA ou de droits de mutation à titre onéreux (DMTO).
Seul un régime de faveur a été créé en matière de plus-value (II). Mais cette absence de régime de faveur cause quelques difficultés en matière de DMTO (I).
Absence de régime de faveur en droits de mutation à titre onéreux
Comme nous l’étudierons plus loin, un régime fiscal de faveur a été mis en place pour les BRS (exonération de TVA sauf option, exonération de DMTO et soumis à la taxe de publicité foncière), un taux réduit de TVA à 5,5 % a été institué, mais les OFS en tant que tels ne sont pas assimilés aux organismes de logements sociaux pour l’application de l’article 1049 du Code général des impôts.
Ce qui signifie que l’acquisition par un OFS de l’immeuble destiné à donner lieu à des BRS sera taxée au taux normal des droits de mutation à titre onéreux lorsqu’aucun régime de faveur existant ne peut être utilisé. Tel sera le cas pour les mutations concernant des immeubles anciens non assimilés à des terrains à bâtir.
Seuls les régimes de faveur déjà existants sont susceptibles de s’appliquer si les conditions en sont remplies :
  • ventes de terrains à bâtir et d’immeubles neufs soumises à la TVA : soumises à la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % (CGI, art. 1594 F quinquies A) ;
  • acquisitions d’immeubles avec prise d’un engagement de construire par l’acquéreur assujetti à la TVA (CGI, art. 1594-0 G, A et 691 bis) : exonérées du fait de cet engagement, étant précisé qu’il est admis qu’un OFS a bien la qualité d’assujetti à la TVA.
– Le BRS n’est pas une vente : pas d’engagement de revente possible. – Un OFS n’est pas en mesure de prendre l’engagement de revendre de l’article 1115 du Code général des impôts, car conférer un BRS n’est pas « vendre du bâti », mais constituer sur un immeuble un droit réel donnant accession à la propriété d’un logement.
De sorte que les opérations de réhabilitation et de rénovation ne produisant pas un immeuble neuf ne pourront pas donner lieu à une exonération lors de l’acquisition par un OFS qui ne serait pas un OLS.
– Article 1049 du Code général des impôts applicable aux OLS agréés OFS. – Les OLS agréés OFS bénéficient en revanche du régime de faveur de l’article 1049 susvisé, ce qui crée une distorsion dans les opérations sur immeubles existants non exonérés et dans les opérations neuves imposant aux OFS de prendre un engagement de construire.
Il semble toutefois que certains services de publicité foncière aient accepté de faire de cette exonération une application extensive. Certains appliquent l’exonération de l’article 1049 lorsque le vendeur est un organisme HLM ou si tous les associés du vendeur le sont. Mais le manque de doctrine sur cette question la rend instable, la page concernée du BOFiP étant à jour au 5 avril 2017 … Il faut reconnaître que la formulation très générale de cet article pourrait conduire à l’appliquer à toutes les situations dans lesquelles les organismes HLM sont redevables de l’imposition. Mais lorsque l’organisme HLM est le vendeur, le redevable des droits est l’acquéreur ; doit-il alors les régler (s’il n’est pas lui-même un OLS) ?
Il nous semble que pour bénéficier de l’exonération de l’article 1049 du Code général des impôts, l’opération doit s’inscrire dans le cadre du « service d’intérêt général » (SIEG), tel qu’il est défini par l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui permet alors de considérer que l’acte est publié « en vue de l’application de la législation sur les habitations à loyer modéré ». La question est donc alors de savoir si l’acquisition par un OFS entre dans un SIEG, ce qui ne nous semble pas être le cas, malgré la modification opérée par la loi 3DS de l’article L. 422-2, précisant, pour les SA d’HLM (et pour les autres OLS également), qu’« elles peuvent aussi être agréées pour exercer les activités d’organisme de foncier solidaire définies à l’article L. 329-1 du code de l’urbanisme, dans les limites du service d’intérêt général défini à l’article L. 411-2 du présent code ». Ce qui signifie que l’activité d’un OFS ne relève pas forcément du SIEG, mais peut en faire partie.
Cette absence de régime fiscal de faveur pour les OFS nous semble quelque peu contraire aux objectifs de la loi Elan, qui souhaitait favoriser les ventes en bloc par des OLS à des OFS afin de développer des opérations de production de logements locatifs sociaux.
Assimilation des logements en BRS aux logements sociaux en matière d’exonération de plus-values immobilières
L’absence de régime de faveur en matière de droits d’enregistrement est d’autant plus surprenante qu’en matière d’exonération d’impôt sur les plus-values immobilières la loi 3DS a aligné les acquisitions effectuées par les OFS ou en vue de produire des logements en BRS sur le régime des acquisitions faites par les OLS.
Cette exonération est limitée aux cessions antérieures au 31 décembre 2023, date régulièrement mise à jour par chaque loi de finances, et concerne trois hypothèses :
1) l’hypothèse de la cession à un organisme de foncier solidaire qui s’engage par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire dans un délai de dix ans à compter de la date de l’acquisition ;
2) l’hypothèse d’une cession à tout autre cessionnaire qui s’engage, par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition, à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire défini à l’article L. 255-1 du même code dans un délai de quatre ans à compter de la date de l’acquisition.
Pour rappel, cette exonération est calculée au prorata de la surface habitable des logements que le cessionnaire s’est engagé à réaliser et à achever par rapport à la surface totale des constructions mentionnées sur le permis de construire du programme immobilier, et devient totale dans la première hypothèse lorsque le prorata dépasse 80 % ;
3) l’hypothèse d’une cession à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale compétent ou à un établissement public foncier mentionné aux articles L. 321-1 et L. 324-1 du Code de l’urbanisme en vue de leur cession selon les modalités prévues à la première hypothèse, sous réserve que le bien soit cédé dans le délai d’un an suivant son acquisition, étendu à trois ans pour les cessions réalisées par un établissement public foncier.
Le tout sauf dans les quartiers faisant l’objet d’une convention prévue à l’article 10-3 de la loi no 2003-710 du 1er août 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

Financement des OFS. Contraintes opérationnelles

Les OFS ont besoin de financer la valeur foncière portée sur une très longue durée, corrélée à celle des BRS, de l’ordre de quatre-vingts ans. Cette valeur foncière est généralement le prix d’acquisition du terrain à bâtir, ou d’une quote-part de ce terrain à bâtir dans une opération partiellement soumise au régime du BRS. Mais elle peut également être supérieure ou inférieure au prix du terrain ou de l’immeuble, dans la mesure où cette valeur de portage est le montant figurant dans les bilans d’opérations (bilan du portage foncier et bilan de construction) constitués selon la méthode du bilan à rebours. La dissociation opérée par le BRS étant économique et non juridique, c’est par l’équilibre des bilans des différents intervenants que le montage devant donner lieu à un portage par l’OFS est déterminé, à rebours donc.
Le financement le plus usuellement utilisé est le prêt Gaïa mis en place par la Banque des Territoires, qui présente quelques contraintes opérationnelles :
  • prêt d’une durée de quinze à soixante ans maximum pour les OFS (quatre-vingts ans annoncés jusqu’au 31 décembre 2022) ;
  • au taux du livret A + 0,60 % ;
  • avec possibilité de différé d’amortissement de cinq ans maximum (ce qui permet aux OFS de gérer la période de construction sans encaissement des redevances foncières des ménages) ;
  • garanti par le cautionnement de la collectivité locale sur le territoire de laquelle se trouve l’opération concernée (commune ou communauté de communes, département ou région ) ;
  • accordé sous condition de pré-commercialisation (signature de contrats de réservation de Clefa de logements en BRS ou de promesses de BRS), fixée par principe à 50 % sauf particularité de l’opération, de la qualité de l’emprunteur ou du territoire.
La connaissance de ces éléments est essentielle pour les notaires en charge des opérations de BRS, notamment dès la phase de rédaction de la promesse de vente du terrain, ou lors de la mise au point du protocole devant lier l’OFS et le promoteur futur opérateur, car cela signifie que l’OFS ne sera en mesure de payer le prix de la part foncière portée par lui qu’après réalisation de la pré-commercialisation puis obtention de la délibération de la collectivité publique accordant la garantie attendue, devenue à tout le moins exécutoire, voire n’ayant fait l’objet d’aucun recours.

Les ménages accédants sous conditions de ressources

Outre l’OFS, seule personne juridique à pouvoir conférer un BRS, l’autre partie au contrat de BRS est un ménage preneur à bail qui accède ainsi à la propriété de son logement conformément à l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, sauf le cas de l’opérateur étudié plus loin.
Ce ménage doit être agréé par l’OFS. Cet agrément n’appelle pas de commentaire si le contrat relève de l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation. La procédure d’agrément en cas de cession entre deux ménages ou entre un opérateur et un ménage est étudiée infra .
Une précision s’impose : le terme « ménage », dont les plafonds de ressources dépendent du nombre de personnes rattachées, ne préjuge pas de savoir qui dans le ménage sera le titulaire du BRS. Il s’agira généralement de l’un, l’autre ou des deux parents ensemble. Mais rien n’exclut d’autres personnes cohabitant en indivision, remplissant ensemble les critères d’occupation et de plafond de ressources. Les articles R. 255-6 et 7 du Code de la construction et de l’habitation visent « l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire ».
Seuls peuvent accéder en BRS à la propriété d’un logement les ménages dont les ressources sont conformes aux plafonds définis pour le PSLA (A). Cependant, face à une grande quantité de candidats, la question se pose de subordonner l’accès au BRS à des conditions supplémentaires (B).

Les plafonds de ressources

Conformément à l’article R. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, « les plafonds de prix de cession des droits réels et de ressources du preneur des droits réels mentionnés à l’article L. 255-2 sont ceux fixés par l’arrêté prévu à l’article R. 331-76-5-1 ». Les amateurs des jeux de piste du Code de la construction et de l’habitation finiront par comprendre, non sans difficulté, qu’il s’agit des plafonds PSLA. Depuis le 1er janvier 2023, les revenus des ménages sont appréciés en année N (au lieu de N-2 précédemment).

Plafonds de ressources PSLA utilisés pour l’accession en BRS

L’arrêté relatif aux plafonds PSLA, visé par cet article, fixe les plafonds en euros pour 2023 de la manière suivante :
Nombre de personnes ZONE A ZONES B ET C
135 51526 921
249 72035 899
356 82541 525
464 63846 014
5 et plus73 73250 489
Nous avons déjà noté un certain déficit de cohérence sur ce point : les plafonds de revenus distinguent deux zonages : A et B/C, alors que ceux des prix en distinguent cinq : A bis, A, B1, B2, C. Or on pourrait légitimement s’attendre à une certaine corrélation entre ces deux critères.
Point d’attention : Jusqu’au 31 décembre 2022, les ressources à prendre en compte sont la somme des revenus fiscaux de l’avant-dernière année précédant celle de la signature de l’avant-contrat de BRS (année N-2), en fonction du nombre de personnes destinées à occuper le logement. Depuis le 1er janvier 2023, les conditions de ressources sont appréciées à la date de signature de l’avant-contrat, soit en année N, conformément à l’article L. 31-10-3 du Code de la construction et de l’habitation tel que modifié par la loi de finances pour 2022. Un décret est attendu pour fixer « les modalités de détermination des ressources à prendre en compte ainsi que la période de référence retenue pour l’appréciation de cette condition ».
L’augmentation des revenus après l’année de référence est sans incidence sur la validité du BRS et n’est pas susceptible de modifier son exécution. Certains imaginaient de majorer la redevance foncière, dans la même logique que ce qu’il est possible de faire en matière de logements sociaux avec le supplément de loyer de solidarité, déjà étudié.
Par ailleurs, depuis la modification de l’article L. 443-7 du Code de la construction et de l’habitation assimilant désormais un BRS conclu par un organisme de logement social (OLS) agréé OFS à une vente HLM pour l’application des articles L. 443-7 à L. 443-15-5 du même code, ces OFS doivent également respecter les critères d’éligibilité de la vente HLM fixés par l’article L. 443-11 dudit code.

La possibilité de prévoir d’autres critères ?

La question se pose de savoir s’il est possible de fixer d’autres critères pour l’accès au logement en BRS, à l’instar de ce qui se passe avec les commissions d’attribution des logements locatifs sociaux. Certaines communes le pratiquent, pour faire face à un nombre trop important de candidats, et éviter d’autres modes de sélection du type « premier arrivé » ou tirage au sort. La légalité des critères est questionnée, l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation disposant que « l’organisme de foncier solidaire peut, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, appliquer des seuils inférieurs », ce qui laisse penser qu’il n’est pas prévu, donc pas possible, de fixer d’autres critères.
Autre question importante : ces critères peuvent-ils être appliqués seulement à la désignation du ménage initial, ou ultérieurement en cas de transmission des droits réels ? Les règles fixées par le Code de la construction et de l’habitation pour la délivrance des agréments par les OFS sont exhaustives, sans possibilité d’y ajouter. Les articles relatifs au BRS sont d’ordre public, et la compétence pour un OFS à délivrer un agrément à un ménage est liée : il ne peut pas refuser un ménage remplissant les critères légaux. Des évolutions sur ce sujet devraient certainement intervenir.

Le régime juridique du BRS

– Les trois types de BRS. – Trois types de BRS ont été créés :
  • le BRS directement consenti par un OFS à un ménage accédant (dénommé « BRS direct » ou « BRS L. 255-2 ») ;
  • le BRS consenti en premier lieu à un opérateur chargé le cas échéant de construire, réhabiliter ou rénover et de céder les droits réels logement par logement à des ménages accédants (dénommé « BRS Opérateur accession », « BRS Initial » dans le contexte d’une opération de construction neuve, ou « BRS L. 255-3 ») ;
  • le BRS consenti à un opérateur en vue de louer (dénommé « BRS Opérateur locatif », ou « BRS L. 255-4 »), cas qui peut paraître surprenant car il ne permet pas d’accession sociale à la propriété au profit des ménages cibles.

La question de l’interchangeabilité entre les types de BRS

Cette question est assez fréquente depuis le début de mise au point des montages : un preneur d’un BRS L. 255-2 qui n’autoriserait pas la location peut-il devenir un Opérateur locatif d’un BRS L. 255-4 ? Un Opérateur accession d’un BRS L. 255-3 pourrait-il se transformer en Opérateur locatif L. 255-4 en cas d’invendus ?
Il nous semble que ces transformations sont impossibles sans passer par la résiliation du BRS initialement consenti.
Les trois cas sont distinctement décrits dans trois articles successifs, et les trois BRS ainsi créés ont des objets bien distincts qui ne semblent pas compatibles :
  • le BRS L. 255-2 doit être consenti à un preneur qui occupe le logement, et qui peut le cas échéant être autorisé à le louer, mais sans que cette location soit une obligation essentielle du BRS ;
  • le BRS L. 255-3 oblige l’opérateur à céder les droits réels, le cas échéant après construction ou réhabilitation des logements concernés. Il ne peut pas faire autre chose que de céder les droits réels logement par logement. Il ne peut pas louer, ni céder en bloc les logements à un Opérateur locatif ;
  • le BRS L. 255-4 oblige l’opérateur à louer sous régime PLUS.
Chaque contrat comportera les clauses correspondant aux obligations essentielles. On pourrait certes envisager des contrats alternatifs ou dont l’objet se transformerait en cas de survenance d’un événement déterminé (cas des invendus par exemple d’un BRS L. 255-3 que l’on transformerait en BRS L. 255-4). Mais une telle transformation nous semble devoir entraîner résiliation du BRS initialement consenti dans le cadre d’un des types L. 255-2, 3 ou 4 et consentement à un nouveau type de BRS, ce qui en soi n’est pas forcément problématique car les flux financiers d’indemnité de résiliation et prix d’accession à la propriété des logements peuvent se compenser, les conséquences fiscales devant néanmoins être étudiées avec attention.
L’étude du régime juridique du bail réel solidaire nécessite de définir, dans un premier temps, ses conditions de formation (§ I) puis d’analyser les effets du BRS à l’égard des parties (§ II) et les modalités de sa transmission par le ménage preneur (§ III). Le BRS Opérateur accession (§ IV) et le BRS Opérateur locatif (§ V) seront ensuite évoqués, puis les effets indirect du BRS et son articulation avec d’autres réglementations (§ VI).

Conditions de formation du BRS

Forme du contrat. Clauses obligatoires ou interdites. Nullité relative

– Forme authentique pour la publicité foncière. – La forme authentique n’est pas requise pour la validité du contrat. Mais le BRS doit nécessairement donner lieu à publicité foncière, ce qui nécessite la forme authentique.
Si un avant-contrat est nécessaire, une promesse de BRS suivant le même régime juridique qu’une promesse de vente (purge délai de rétractation SRU et condition suspensive de prêt) devra être signée.
– Clauses obligatoires et interdites. – Certaines clauses doivent obligatoirement être prévues : outre celles relatives aux éléments constitutifs du contrat, celles pour lesquelles la loi renvoie au contrat sans être supplétive, principalement les clauses relatives à la fixation des indemnités de résiliation.
Certaines clauses sont interdites, notamment les clauses de résiliation unilatérales dans les cas non prévus par la loi.
– Sanction. – Par ailleurs, l’article L. 255-17 du Code de la construction et de l’habitation dispose que tout BRS conclu en méconnaissance des articles L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4 est frappé de nullité. Ces articles n’ont pas pour objet la seule sauvegarde de l’intérêt privé des parties, mais participent de la politique de l’accession au logement prise largement. L’article R. 255-8 du même code précise que l’action en nullité qui peut être exercée par les parties dans un délai de cinq ans à compter de la date de signature du contrat de bail réel solidaire implique que ladite nullité soit une nullité relative.

Protection des consommateurs : loi SRU. Loi Scrivener

– Droit de rétraction SRU. – L’article L. 255-18 du Code de la construction et de l’habitation énonce que : « Les dispositions des articles L. 271-1 et L. 271-2 relatives à la protection de l’acquéreur sont applicables aux actes conclus en vue de l’acquisition des droits réels afférents aux logements, objet du bail réel solidaire ».
Cette notion « d’acquisition des droits réels afférents aux logements » nous semble concerner tant tout acte de cession des droits réels résultant d’un BRS préexistant que l’acte initial de BRS qui serait consenti directement par un OFS à un ménage. En effet, le vocabulaire employé par les textes autres que l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation vise de manière assez générale la notion d’acquisition des droits réels même à l’occasion d’un BRS initial, notamment l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation qui vise les plafonds de prix de cession des droits réels.
Ainsi, une promesse de BRS L. 255-2 est soumise au droit de rétractation dit « SRU », ainsi qu’une promesse de cession des droits réels préexistants, ou un contrat de réservation portant sur les droits réels donnant accession à la propriété d’un logement en état futur d’achèvement.
– Double protection pour les cessions entre particuliers. – Dans le cas (étudié infra) d’une cession entre particuliers, le mécanisme de rétractation de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, dit « SRU », se cumule avec le mécanisme d’offre préalable / acceptation de l’article L. 255-10 du même code calqué sur celui des prêts immobiliers mis en place par la loi Scrivener. Ainsi, entre deux particuliers, le mécanisme de protection de l’acquéreur devra être le suivant : 1°) offre qui doit être maintenue au moins trente jours ; 2°) acceptation qui ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de dix jours ; 3°) puis, en cas d’acceptation formant le contrat, purge du droit de rétractation SRU. On perçoit mal, en pareil cas, l’utilité de l’article L. 255-10 puisque le ménage accédant bénéficie déjà de la protection des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation dont l’efficacité est largement prouvée.
– Condition suspensive d’obtention de prêt. – S’agissant d’un mécanisme donnant accession à la propriété d’un logement, la condition suspensive légale d’obtention d’un emprunt prévue par les articles L. 313-1 et suivants du Code de la consommation est applicable.

Effets du BRS à l’égard des parties

– Obligations du preneur (autre qu’opérateur). – Outre l’obligation de payer la redevance, le preneur est débiteur des obligations classiques de tout preneur en matière de travaux, d’entretien, d’assurance, qui sont décrites par l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation auquel nous renvoyons simplement, ce texte n’appelant pas de commentaires particuliers.
– Obligations de l’OFS bailleur. – L’OFS n’a pas d’autre obligation particulière que celles classiques d’un bailleur d’un bail constitutif d’un droit réel, qui dépendent de la nature de l’immeuble grevé tel qu’existante au moment de la mise en place du BRS initial (terrain à bâtir, ou logement existant) :
  • obligation de délivrance (qui suppose en pratique de décrire l’immeuble objet du bail dans les mêmes conditions qu’une vente) ;
  • obligation de jouissance paisible, équivalence en matière de baux de la garantie d’éviction en matière de vente ;
  • obligation de garantie des vices cachés, qui résulte notamment du fait que l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation dispose que le preneur « n’est pas obligé de reconstruire [ les constructions existantes et celles qui auront été édifiées ] s’il prouve qu’elles ont… péri par le vice de la construction antérieure au bail » ;
  • obligation d’indemniser la valeur des droits réels à l’arrivée du terme ou de résiliation du BRS quelle qu’en soit la cause, selon les modalités fixées au contrat (V. infra, no ).

Une durée rechargeable

– Durée initiale comprise entre 18 et 99 ans. – La durée est fixée entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans de manière assez classique s’agissant d’un bail constitutif de droit réel, sans aucune faculté de résiliation unilatérale de la part de l’OFS en dehors des cas prévus par le Code de la construction et de l’habitation, ni possibilité de tacite reconduction.
– Durée rechargeable. – Ce qui est totalement innovant est le concept de rechargement fixé à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel, dès lors que le nouveau titulaire du BRS a bien été agréé, « la durée du bail est de plein droit prorogée afin de permettre à tout nouveau preneur de bénéficier d’un droit réel d’une durée égale à celle prévue dans le contrat initial ».
Ainsi, sous réserve que la durée initiale ne soit pas trop courte et que le preneur initial reste titulaire du BRS pendant toute cette durée jusqu’au terme du contrat (ce qui sera rarement le cas, la pratique constatée étant des BRS consentis pour des durées comprises entre 80 et 99 ans), le droit de propriété sur le logement résultant du BRS est perpétuel tant que l’OFS n’y met pas fin par préemption ou résiliation.

Des contreparties financières en partie plafonnées

– Double contrepartie. – Le BRS a deux contreparties financières : le prix de la cession des droits réels, ou prix de l’accession à la propriété du logement, objet des droits réels conférés, et la redevance foncière.
– Prix des droits réels réglementé. – Le prix des droits réels est plafonné (I), mais la redevance est libre (II) sous réserve qu’elle respecte l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel son « montant tient compte des conditions d’acquisition du patrimoine par l’organisme de foncier solidaire et, le cas échéant, des conditions financières et techniques de l’opération de construction ou de réhabilitation des logements et des conditions d’occupation des logements, objet du bail réel solidaire ».
Le prix de l’accession réglementé
– Plafonnement par zones du territoire. – Conséquence naturelle du plafonnement des ressources des ménages éligibles au BRS, le prix d’accession à la propriété du logement, ou de cession des droits réels conférant cette accession, est lui-même plafonné par les articles L. 255-2 et R. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, renvoyant aux mêmes articles et au même arrêté de 2004, utilisé pour les plafonds de ressources.

Plafonds de prix pour l’accession en BRS

Pour 2023, ces plafonds sont les suivants (en euros, par mètre carré de surface utile) :
ZONE GÉOGRAPHIQUE PRIX MAXIMUM en euros/m² habitable
A Bis5 502
A4 168
B13 338
B22 914
C2 548
– Différenciation selon le mode d’accession à la propriété en BRS. – Simple et claire en ce qui concerne la fixation du premier prix d’accession dans le cadre d’un BRS direct entre l’OFS et le premier ménage accédant, la question du plafond devient plus complexe dans le cas de la cession des droits réels.
Lorsque l’accédant signe un BRS directement avec l’OFS, conformément à l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, ce contrat qui n’est pas une vente, n’est pas soumis à la TVA et bénéficie d’une fiscalité qui lui est propre. Dans ce cas, la règle du plafond ci-dessus fixé s’applique simplement.
Lorsque l’accédant signe une cession des droits réels créés par un BRS préexistant, cette cession peut être opérée à son profit soit par un opérateur dans le cadre de l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation, soit par un précédent ménage. Tant juridiquement que fiscalement, l’opération est assimilée à une vente d’immeuble. Elle est donc soumise à TVA au taux de 5,5 % si le vendeur est un assujetti et si le logement est en état futur d’achèvement ou neuf. Dans ces cas, une règle anti-spéculative fixée à l’article R. 255-3 du même code vient encadrer le prix de cession des droits réels.
Dans le cas d’un opérateur cédant, le prix de cession sera fixé d’un commun accord avec l’OFS et ne devra pas être supérieur au plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.
Dans le cas d’une cession entre particuliers, le prix ne peut excéder le prix d’acquisition révisé par application d’un indice et majoré de la valorisation des travaux d’amélioration effectués entre l’acquisition et la cession (selon des modalités prévues dans le BRS), sans que cette règle permette de dépasser le plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.
Mais ces règles anti-spéculatives ne vont pas sans quelques difficultés de compréhension.

Le BRS, un contrat anti-spéculatif par essence

Les dispositions de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation soumettent la cession des droits réels tirés d’un BRS à une règle anti-spéculative.
CCH, art. R. 255-3 : « En cas de mutation, le prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien n’excède pas le prix d’acquisition des droits réels, actualisé par application de la variation d’un indice choisi par l’organisme de foncier solidaire, et majoré de la valorisation des travaux effectués entre l’acquisition et la cession. Les modalités de valorisation et la nature des travaux sont déterminées par le bail réel solidaire liant le preneur et l’organisme de foncier solidaire.
Le contrat de bail peut fixer une méthode d’évaluation du prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien.
Le prix ainsi convenu ne peut excéder celui défini à l’article R. 255-1, lequel s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise. »
Ce texte pose cependant deux difficultés d’interprétation :
1. La question du dépassement du plafond de l’article R. 255-1 en cas d’application du plafond légal de l’article R. 255-3, alinéa 1
Le premier alinéa de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation pose le principe qu’en cas de cession, le prix ne peut pas dépasser le prix d’acquisition initial des droits réels, majoré de l’indice choisi par l’OFS et des éventuels travaux réalisés par le cédant selon des modalités fixées par le contrat. Étant rappelé que le prix d’acquisition initial est celui fixé dans le respect du plafond de l’article R. 255-1 du même code.
Le deuxième alinéa de cet article autorise cependant une autre méthode d’évaluation, sur laquelle il ne fournit aucun détail.
Le troisième alinéa, quant à lui, institue un plafonnement. Mais que plafonne-t-il au juste ? Le prix de cession déterminé conformément à l’alinéa 2, c’est-à-dire par une autre méthode que celle suggérée par l’alinéa 1 ? Ou le prix de cession déterminé soit par la méthode légale prévue à l’alinéa 1, soit par celle conventionnelle prévue à l’alinéa 2 ? En d’autres termes, le troisième alinéa de l’article R. 255-3 réfère-t-il seulement à l’alinéa 2, ou indifféremment aux alinéas 1 et 2, ce que pourraient laisser penser les termes « le prix ainsi convenu ».
À notre sens, l’alinéa 3 ne vient réguler le prix obtenu que dans le cas d’une convention des parties, et ne s’applique donc qu’au prix déterminé par application de l’alinéa 2. Le premier alinéa fixe un plafond, et non pas une libre convention, de sorte qu’il est assez légitime de penser que les termes « le prix ainsi convenu » ne peuvent pas s’appliquer à l’alinéa 1.
Notons, à titre de comparaison légistique :
  • que l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation dispose clairement à son troisième alinéa que « les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation » : le cas d’une application à plusieurs alinéas est clairement identifié ;
  • et que l’article suivant, L. 255-11-1, indique à son alinéa 2 que : « Les règles fixées au premier alinéa du présent article sont prescrites à peine de nullité de la vente » : là encore, la précision de l’application à l’alinéa précédent figure, alors même qu’elle semble superfétatoire car n’y a que deux alinéas dans cet article.
Ce qui devrait bien signifier que, faute de précision, l’application du 3e alinéa de l’article R. 255-3 au premier alinéa est loin d’être évidente.
L’enjeu est évidemment très important. Compte tenu des risques pour la validité des contrats, la pratique a pris une position de prudence en appliquant le troisième alinéa comme un plafond absolu. C’est ce que signifie la notion de double plafonnement utilisée par la plupart des commentateurs. Ce qui veut dire que ni l’indice, ni la valorisation des travaux ne peuvent permettre de dépasser le plafond de l’article R. 255-1. Dans l’hypothèse d’un prix initial égal au plafond, cette solution n’est pas logique, car le premier accédant a non seulement payé un prix initial égal au plafond, mais a pu également procéder à des travaux qu’il ne pourra pas valoriser.
2. Problème posé par l’article R. 255-3, alinéa 3 en cas d’application de la TVA au prix de cession
L’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation prévoit ensuite que le plafond défini à l’article R. 255-1 du même code « s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise ».
Or le tableau de l’annexe II de l’arrêté de 2003 indique des montants hors taxes, comme le précise l’article 3 de cet arrêté dans les termes suivants : « Le prix de vente maximum mentionné au II du même article est fixé, en euros par mètre carré de surface utile, au montant défini à l’annexe II au présent arrêté, selon les zones définies à l’article D. 304-1, majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée applicable ».
D’où une forte ambiguïté d’interprétation de la dernière phrase de l’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation en présence des cas où un opérateur doit céder des droits réels sur des logements neufs à des prix fixés à la limite du plafond :
  • soit l’on considère que « lequel s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise » signifie qu’il faut ajouter la TVA au montant du tableau, conformément à l’article 3 de l’arrêté. Donc que le prix maximum TTC est celui du tableau majoré de la TVA ;
  • soit l’on considère que cette phrase signifie que le plafond indiqué comme hors taxes dans le tableau de l’annexe II de l’arrêté doit s’entendre TTC. Donc que le prix maximum TTC est celui du tableau HT, sans majoration de la TVA.
Le débat reste ouvert, et les avis des praticiens divergent, chacun réagissant en faveur de l’une ou l’autre des interprétations comme si elle était évidente.
Mais, comme pour le questionnement précédent, la prudence semble imposer à la pratique la solution plafonnant les prix TTC au plafond HT du tableau sans majoration de la TVA. L’argument en faveur de cette solution est que le premier ménage qui achèterait moyennant un prix HT égal au plafond HT perdrait cette TVA à la revente, car alors le fameux plafond s’appliquera sans qu’il y ait de TVA… sauf si l’on considère que l’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation ne s’applique pas à l’alinéa 1…
Par ailleurs, il faut noter que la perte de la TVA pour le premier accédant n’est pas nécessairement très douloureuse, car il a payé des frais réduits, contrairement au ménage suivant qui paiera un prix majoré des frais comprenant les droits d’enregistrement usuels entre particuliers de 5,80 % (sauf exception selon les départements).
La redevance foncière libre
– Redevance foncière non réglementée. – Aucune précision n’est apportée par les dispositions réglementaires sur les modalités de fixation du montant de cette redevance ou son indexation qui reste possible conformément aux règles bien connues. En pratique, l’OFS établit le montant de cette redevance en fonction de son mode de financement (principalement le prêt Gaïa de la Caisse des dépôts et consignations) et des coûts de gestion.
Le niveau constaté est généralement de l’ordre de 2 à 2,50 € par mètre carré habitable et par mois, certaines opérations dont les fonciers sont très peu chers pouvant générer des redevances très faibles (entre 0,15 € et 1 € par m²/mois), le maximum étant de l’ordre de 3,50 €. L’arbitrage est à faire en fonction des ménages ciblés : augmenter la redevance permet de réduire les prix d’accession (qui sont financés par les ménages sur vingt ou vingt-cinq ans, alors que la redevance permet à l’OFS de financer la part foncière qu’il porte sur quatre-vingts ans), mais diminue la capacité d’épargne forcée des ménages.
L’attention des rédacteurs est attirée sur le fait qu’il faut éviter de convenir d’une redevance à la mesure, et la stipuler clairement forfaitaire, même si les présentations sont souvent faites en valeur/m² habitable.
L’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation ajoute que le preneur ne peut se libérer de la redevance en délaissant l’immeuble, ce qui semble être une précision relativement inutile dès lors que le même article dispose qu’« à défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat ».
– Bien comprendre la contrepartie du contrat signé (BRS ou cession des droits réels de BRS). – La bonne compréhension de ces deux contreparties est essentielle à l’application de la fiscalité des contrats : le BRS en tant que tel comprend ces deux contreparties, le contrat de cession des droits réels ne comprend que la contrepartie du prix de cession, la redevance étant un élément attaché aux droits réels cédés.

Les facteurs clés du succès d’une commercialisation en BRS

Le succès d’une opération de BRS résultera, en premier lieu, de la bonne compréhension du montage par les accédants, ce qui nécessite de faire preuve de pédagogie lors de la commercialisation. Cette information est d’ailleurs due de la part des OFS au titre de l’obligation générale d’information imposée par l’article 1112-1 du Code civil. Il dépendra également de la bonne identification de la cible de ménages susceptibles de pouvoir accéder à la propriété d’un logement par ce biais. Mais le succès est surtout lié au positionnement du produit BRS sur le marché local et à la capacité des ménages à être financés.
1. Positionnement de marché : une décote significative, mais pas trop importante, par rapport au marché libre. Compte tenu des contraintes résultant du régime du BRS, le prix d’accession à la propriété du logement (à payer en cas de BRS direct ou en cas de cession par un opérateur) doit être fixé dans le respect du plafond évoqué ci-dessus, mais à un niveau de décote suffisamment attractif par rapport au marché libre. Ce point est fondamental, et a tendance à être oublié par certains acteurs des politiques locales du logement qui cèdent à l’engouement en faveur du BRS en ne regardant que les avantages qu’il leur procure : maîtrise des prix sur la durée.
Pour qu’une commercialisation en BRS puisse réussir, il faut que les ménages cibles aient un réel intérêt à accéder à la propriété en BRS. Le BRS doit leur permettre d’accéder à la propriété d’un logement qui leur convient, et qu’ils ne pourraient pas obtenir autrement. Il faut donc que le prix d’accession soit suffisamment décoté par rapport au marché libre neuf ou ancien (sous réserve du coût de rénovation des logements anciens), et ne pas être en concurrence avec des territoires peu éloignés qui permettraient une accession en pleine propriété.
Point d’attention néanmoins : la réglementation du BRS supprime la loi du marché à la hausse… mais pas à la baisse ; si le marché libre chute et que la décote devient insuffisante, le marché en BRS disparaîtra faute d’intérêt des accédants.
La pratique constatée est une décote minimum de 25 % (même si des programmes ont été commercialisés à 15 % de décote), généralement constatée entre 30 et 40 %. À Paris, le marché est trop atypique pour servir de référentiel, le plafond des prix est de 5 502 €/m² utile générant une décote très importante qui risque de créer d’autres problèmes : si l’idée est de favoriser un parcours résidentiel en permettant à des locataires de sortir par le haut en accédant à la propriété en BRS, puis aux accédants en BRS d’en sortir pour accéder à la pleine propriété, un écart trop important risque de bloquer les premiers accédants en BRS qui ne pourront pas en sortir pour aller ailleurs en pleine propriété…
2. Identifier les banques locales susceptibles de financer les accédants. Les ménages, respectant les critères ci-dessus, doivent pouvoir se financer. Titulaires d’un droit réel, par définition susceptible de pouvoir être hypothéqué et saisi, ils devront avoir recours à un emprunt bancaire.
Sans revenir sur les contraintes posées par le Haut Conseil de stabilité financière, après avoir rappelé que l’accession en BRS était éligible au prêt à taux zéro PTZ, il est essentiel de comprendre que les banques de réseau traditionnelles ne sont pas en mesure d’émettre un prêt pour une accession en BRS sans une validation politique et stratégique de leur siège, car une saisie immobilière sera la plupart du temps impossible à mettre en œuvre en raison du plafond de prix de cession des droits réels et du nécessaire agrément par l’OFS de tout nouveau titulaire d’un BRS. Au cas où la banque proposerait une garantie sous forme de cautionnement d’un établissement financier, le problème reste le même en se déplaçant sur l’établissement de cautionnement : son recours ultime est en effet l’inscription d’une hypothèque judiciaire et une saisie immobilière. Il est donc indispensable, avant tout lancement commercial d’un programme en BRS, que l’OFS ait pu identifier un ou plusieurs établissements bancaires susceptibles d’offrir des prêts immobiliers aux ménages souhaitant accéder en BRS. Ce qui suppose, dans un certain nombre de cas, une convention passée entre la banque ou l’établissement de cautionnement et l’OFS pour convenir par différentes clauses du BRS d’un mode de sortie amiable d’un ménage en difficulté. Les pratiques sont en cours de stabilisation, le réseau Foncier Solidaire France essayant de jouer un rôle auprès des banques pour normaliser cette question.

L’obligation d’usage de résidence principale et la possibilité ou non de louer le logement

L’obligation légale de résidence principale
Le logement, objet du BRS, existant, à construire, à réhabiliter ou à rénover, doit constituer la résidence principale de son occupant, qu’il soit le titulaire du BRS ou un locataire. Bien que la loi ne le précise pas, cette notion nous semble devoir être celle définie à l’article 2 de la loi de 1989 : la résidence principale est entendue comme le logement occupé au moins huit mois par an, sauf obligation professionnelle, raison de santé ou cas de force majeure.
S’agissant d’une obligation essentielle dont le non-respect peut entraîner la résiliation du BRS, les OFS stipulent dans leurs modèles des clauses de vérification (taxe d’habitation notamment).
Cette obligation ne fait donc pas obstacle à l’exercice d’activités accessoires qui ne sont pas de nature à mettre en cause ce caractère de résidence principale, comme la domiciliation de sociétés, les activités autorisées à domicile (garde d’enfants notamment) et la location saisonnière accessoire de moins de quatre mois.
La possibilité d’inclure des lots accessoires dans un BRS
Les lots accessoires au logement, caves, stationnements voitures ou vélos, peuvent faire partie du BRS, à titre d’accessoire du logement, mais en attirant bien l’attention des preneurs sur le fait que ces lots sont « encapsulés » avec le logement dans le contrat de BRS, sans pouvoir être cédés séparément, car un BRS ne peut pas avoir pour seul objet un lot accessoire à un logement. Il peut donc être utile de s’interroger sur le fait de laisser ces lots accessoires, notamment les emplacements de stationnement, en pleine propriété en les vendant séparément du BRS.
La possibilité conventionnelle de louer
L’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en son alinéa 3 que : « Le contrat de bail peut, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, prévoir que le preneur doit occuper le logement objet des droits réels sans pouvoir le louer ».
La possibilité pour le ménage, preneur du BRS et occupant du logement dont il est propriétaire, de louer son logement dépend donc de la politique et de la stratégie fixées par l’OFS pour l’opération concernée. Le constat est assez partagé : dans les zones très tendues, où les décotes sont importantes, la possibilité de louer est souvent supprimée. Mais cette suppression de la possibilité de louer pose un problème compétitif pour le BRS dans les zones moins tendues où il est nécessaire de ne pas trop dégrader l’accession à la propriété en BRS par rapport à l’accession en pleine propriété.
L’inconvénient d’autoriser la location est que le régime locatif est celui de la loi de 1989, qui donne au locataire des droits importants, notamment de maintien dans les lieux. Or, en cas de cession ou de succession, la présence d’un locataire en droit de se maintenir dans les lieux peut faire obstacle à l’accession au logement de ménages sous plafond de ressources PSLA, qui n’ont pas vocation à être des investisseurs locatifs dans le cadre d’un BRS.
Par ailleurs, même si le BRS interdit la location, rien n’empêche l’OFS de l’accepter par avenant dans des circonstances particulières.

Point d’attention

La possibilité de louer de l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation n’est encadrée par aucune règle plafonnant les revenus des locataires et les loyers, l’article R. 255-2 du même code ne mettant en place de tels plafonds que pour les locations consenties dans le cadre d’un BRS Opérateur locatif de l’article L. 255-4 dudit code. Si l’OFS entend autoriser la location, le rédacteur du BRS devra encadrer avec soin les conditions de celle-ci.

Précisions relatives à la location du logement objet d’un BRS

1. Problématique fiscale de la location pour l’OFS
Dans la suite des précédents régimes de TVA à taux réduit en faveur du logement social ou de l’accession aidée à la propriété, l’article 284, IV du Code général des impôts, mis en place dans le cadre de la TVA à taux réduit dont bénéficie le montage en BRS, dispose que : « Les organismes de foncier solidaire sont tenus au paiement du complément d’impôt lorsque les conditions auxquelles est subordonné l’octroi des taux réduits appliqués conformément au 4° du III de l’article 278 sexies ou au 5° du I de l’article 278 sexies A ne sont pas remplies dans les cinq ans qui suivent le fait générateur de l’opération ou cessent d’être remplies dans les quinze ans qui suivent l’acquisition des droits réels par la personne qui occupe le logement. (…) ».
Ainsi, si le BRS prévoit la faculté de location et que le ménage cédant met en œuvre cette option pendant les quinze premières années de la prise effet du BRS, le risque est de devoir rembourser l’écart de taux de TVA (14,5 % !), après application d’un abattement de 10 % du différentiel à compter de la cinquième année. Bien que le commentaire de ce texte au BOFiP indique que « tel est le cas notamment lorsque le logement cesse de faire l’objet d’un bail réel solidaire ou n’est plus affecté à l’usage de résidence principale », la lettre même du texte visant les quinze ans qui suivent « l’acquisition des droits réels par la personne qui occupe le logement » laisse penser que c’est bien le titulaire du BRS qui doit occuper le logement. D’où la grande prudence des OFS qui sont bien alertés sur ce sujet.
Un amendement correctif a été déposé lors de l’examen de la loi de finances pour 2022, mais non retenu.
2. L’héritier agréé du preneur du BRS peut-il louer ?
Nous verrons infra qu’en cas de décès du preneur du BRS, l’article L. 255-14 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « Les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire sont transmis à son ayant droit. Le bail fait l’objet de plein droit d’une prorogation de telle manière que l’ayant droit bénéficie d’un bail d’une durée identique à celle prévue dans le bail initial, s’il répond aux conditions d’éligibilité mentionnées à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4 ». Le problème relativement à la location vient :
  • de la rédaction finale de cet article et du « ou » qui laisse penser qu’un BRS L. 255-2 pourrait être transmis à un ayant droit remplissant les conditions d’éligibilité de l’article L. 255-4 (lequel article relatif au BRS Opérateur locatif ne fixe d’ailleurs aucune condition d’éligibilité à l’égard du titulaire du BRS, comme l’article L. 255-3…) ;
  • du premier alinéa de l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation qui dispose qu’« en application de l’article L. 255-14, l’ayant droit précise à l’organisme son intention d’occuper ou de donner le bien en location ».
Certains considèrent donc que l’ayant droit a la possibilité de louer, alors même que le BRS dont les droits réels sont transmis n’autoriserait pas la location.
Notre avis n’est pas celui-ci : nous considérons, d’une part, que le « ou » de la phrase de l’article L. 255-14 distingue les cas de BRS à transmettre, mais ne permet pas à un preneur de BRS de changer à son gré le statut du BRS, selon qu’il ressort de l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4. Sauf avenant consenti par l’OFS, qui est toujours possible, le preneur à son seul gré ne nous semble pas pouvoir modifier le type de BRS signé. C’est un principe de base du droit, repris par l’adage nemo plus juris déjà évoqué.
D’autre part, s’agissant de l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation, notre avis est que si l’OFS a interdit la location dans le contrat initial, cette obligation suit les titulaires du contrat, sauf avenant particulier. Sinon, la phrase de l’article L. 255-2 du même code n’a aucun sens, étant rappelé qu’un décret ne peut pas modifier un texte de loi.

La conservation de la valeur du logement en cas fin du contrat

Autre particularité importante du BRS, la valeur du droit de propriété du logement reste dans le patrimoine du preneur et donne droit à une indemnisation par l’OFS dans tous les cas de fin du BRS, selon les modalités fixées au contrat.
C’est ce qu’affirment de manière très claire les six articles relatifs à la question de la fin ou de la résiliation du BRS :
  • en cas de sinistre sans reconstruction de l’immeuble : « En cas de sinistre entraînant résiliation du bail, le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-7, al. 7) ;
  • en cas de résiliation pour faute : « À défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat » (CCH, art. L. 255-8, al. 2) ;
  • en cas de refus d’agrément lors d’une cession : « Le bail réel solidaire peut être résilié conventionnellement et le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-13) ;
  • en cas de refus d’agrément lors d’une succession : « À défaut de cession dans ces délais, le bail réel solidaire est résilié et l’ayant droit est indemnisé par l’organisme de foncier solidaire de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-14, al. 3) ;
  • en cas de préemption : « Le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 » (CCH, art. L. 255-15, al. 2) ;
  • en cas d’expiration du BRS : « À l’expiration du bail, les droits réels immobiliers du preneur deviennent la propriété de l’organisme de foncier solidaire après indemnisation de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail et dans la limite de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 » (CCH, art. L. 255-16, al. 1) ;
L’article R. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation rappelle que la méthode de calcul des indemnités doit figurer dans les BRS : « Les méthodes d’évaluation des indemnisations de la valeur des droits réels prévues aux articles L. 255-7, L. 255-8 et L. 255-13 à L. 255-16 sont prévues par le contrat de bail », ce qui en soi n’apporte rien par rapport aux textes cités… Mais cet article ajoute que « le preneur est indemnisé dans un délai de six mois à compter de la notification par l’organisme de foncier solidaire de sa décision conduisant à indemnisation ou à compter de la date d’expiration du bail ».
Les cas de fin et de résiliation n’appellent pas de remarques particulières en dehors de celles suivantes relatives au cas du sinistre (I), à la procédure de résiliation pour faute (II) et à la pratique de la décote et de la clause de rencontre mises en place par de nombreux OFS (III), ainsi qu’à la question du sort des baux en fin de BRS (IV).
Cas du sinistre
Comme nous l’avons vu, et de manière classique, l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation impose au preneur une obligation de maintien en bon état d’entretien et de réparations, avec une obligation de reconstruction (qui est couverte par les assurances multirisques usuelles) sauf destruction par cas fortuit ou force majeure, ou par un vice de la construction antérieur au bail.
Par ailleurs, les modèles existants de BRS prévoient à l’instar de la pratique des baux à construction une résiliation du BRS en cas d’impossibilité de reconstruction.
Ainsi, « en cas de sinistre entraînant résiliation du bail, le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels, dans les conditions prévues par le bail ». De manière logique, dans un tel cas, le BRS étant résilié du fait de la disparition de son objet, il est prévu que l’indemnité d’assurance soit versée à l’OFS qui doit à son tour indemniser le preneur du fait de la résiliation. Or la pratique fixe la plupart du temps l’indemnité au montant du prix d’acquisition des droits réels, indexés, mais dans la limite de l’indemnité d’assurance perçue. Ce qui laisse au moins deux questions non traitées, sur lesquelles les notaires doivent attirer l’attention de leurs clients OFS :
  • d’une part, l’OFS doit verser l’indemnité dans les six mois de la date d’expiration du bail (qui n’est pas forcément à la date à laquelle il aura perçu l’indemnité), ce qui peut générer une difficulté importante de trésorerie ;
  • d’autre part, plafonner l’indemnité au montant de l’assurance perçue, souvent égale à la valeur de reconstruction à neuf, vétusté déduite, peut poser un problème lorsqu’il peut être anticipé que l’indemnité d’assurance ne peut pas être égale à la valeur des droits réels. Par exemple : en zone Abis, le plafond de prix de 5 502 €/m² pourrait être supérieur à une valeur de reconstruction à neuf (disons 3 000 €/m²), la valeur du terrain n’étant pas assurée et restant dans le patrimoine de l’OFS. Ces clauses risquent donc de générer une perte pour les ménages.
Procédure de résiliation pour faute
La question de la procédure de résiliation a été posée à l’occasion de la rédaction des premiers modèles : cette résiliation doit-elle être judiciaire ? de plein droit ? unilatérale ? Les pratiques sont divergentes. De nombreux commentateurs considèrent que compte tenu des nombreuses protections qui entourent le logement, la résiliation ne peut être que judiciaire. Néanmoins, l’article L. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation dispose que « le bail réel solidaire ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale de la part du bailleur en dehors des cas prévus au présent chapitre, ni faire l’objet d’une tacite reconduction », sans évoquer le caractère judiciaire de la résiliation, comme c’est le cas dans d’autres législations.
La différence flagrante entre ces réglementations, et la lettre tant de l’article L. 255-6 que de l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel, de manière un peu « radicale » : « À défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat », permettent de penser que la stipulation d’une clause de résiliation unilatérale serait possible.
La procédure de résiliation reste donc très incertaine, et il y est remédié en pratique par l’insertion d’une clause de rencontre que nous évoquons plus loin (V. infra, no ) et qui a vocation à démontrer que tout a été fait pour éviter la résiliation, même en cas de faute du preneur, puis par la rédaction de clauses reprenant les termes utilisés par le code, telles que : « En cas de défaut du preneur persistant à l’issue du délai de trois (3) mois de la période de rencontre visée à l’article précédent, ou de refus de rencontre, ou de non-rencontre, ou faute de solution, le BRS pourra être résilié unilatéralement et de plein droit, si bon semble à l’OFS, conformément à l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation, deux (2) mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter, mentionnant la présente clause de résiliation et resté(e) infructueux(se), même dans le cas de paiement ou d’exécution postérieur(e) à l’expiration du délai ci-dessus ».
Etant rappelé que l’usage des clauses résolutoires est encadré par une jurisprudence très stricte, protectrice du droit de propriété résultant de la nature réelle des droits constitués.
Fixation de l’indemnité : pratique de la décote et de la clause de rencontre
Fixer une méthode de calcul d’une indemnité de résiliation dans un contrat d’une durée généralement supérieure à quatre-vingts ans est un exercice délicat, qui doit tenir compte de deux contraintes : d’une part, l’indemnité ne pourra pas être supérieure aux valeurs maximales des droits réels telles que résultant des articles L. 255-5 et R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation ; d’autre part, le marché peut baisser, de sorte qu’il faut garder une marge de prudence entre le montant de l’indemnité et la valeur initiale, pour fixer une règle donnant si possible un résultat inférieur à la valeur du marché lors de la résiliation.
D’où la pratique de nombreux OFS, pour calculer l’indemnité, de retenir la valeur historique, de l’indexer, mais de diminuer le résultat d’une décote permettant : 1) d’éviter ce risque du marché ; 2) de faire en sorte que le preneur n’ait pas trop intérêt à une résiliation contre indemnité, mais soit plutôt encouragé à céder amiablement ses droits réels sur le marché (que l’OFS doit faire en sorte d’animer). Cette décote peut être assez importante, de l’ordre de 20 à 40 % selon les OFS qui la pratiquent et les particularités du territoire et du montage.
Elle rejoint ce que prévoit la garantie de rachat que les OLS doivent fournir en cas de vente HLM.
Lorsqu’une telle décote est prévue, pour éviter qu’elle ne joue trop vite, et pour faire en sorte que les ménages défaillants aient toutes les chances de trouver une solution amiable plus avantageuse, les OFS ont développé la pratique des clauses dites « de rencontre », préalables à la mise en œuvre de toute résiliation pour faute.
Ces clauses ne soulèvent pas de difficulté juridique dans la mesure où la loi renvoie au contrat, dans lequel il convient qu’elles soient correctement rédigées.
Sort des baux à la fin du BRS
Dans tous les cas de résiliation pour faute, défaut d’agrément du cessionnaire, préemption et sinistre, et en fin de bail, le preneur doit quitter le logement concerné dont il perd la propriété, moyennant la perception de l’indemnisation prévue. La loi ne prévoit rien à ce titre. Le contrat devra donc indiquer ce qui se passe en cas de libération tardive.
Le seul cas prévu par le texte est celui du sort des baux consentis par le preneur en cas de survenance de la fin du BRS (donc dans l’hypothèse d’un BRS L. 255-2 autorisant la location ou d’un BRS L. 255-4) :
CCH, art. L. 255-16 : « Dans les baux qu’il consent, le preneur du bail réel solidaire mentionne, en caractères apparents, la date d’extinction du bail réel solidaire et son effet sur le contrat de bail en cours.
À défaut de cette mention, les bénéficiaires du droit au bail d’habitation ont le droit de se maintenir dans les lieux pendant une durée de trente-six mois à compter de la date d’expiration du bail réel solidaire moyennant une indemnité d’occupation égale au dernier loyer d’habitation expiré et payable dans les mêmes conditions. Cette durée est réduite à douze mois pour les bénéficiaires de baux consentis en application des chapitres II et III du titre III du livre VI du présent code ».

La transmission des droits réels à titre onéreux ou gratuit

– Principe de cessibilité d’un droit réel. – Titulaire d’un droit réel, le preneur peut donc le céder et le transmettre à titre gratuit dans les conditions fixées par les textes, objet de la plus grande section dans la partie du Code de la construction et de l’habitation relative au BRS, comportant les articles L. 255-10 à L. 255-16.
Les principes posés sont simples : les droits réels sont cessibles sous condition d’agrément du cessionnaire par l’OFS, ce qui est principalement l’objet de ces articles, avec comme conséquences tout aussi simples que la durée du BRS se recharge en cas d’agrément et que le BRS est résilié contre indemnisation en cas de refus d’agrément.
– Attention particulière au vocabulaire des actes. – Pour éviter toute confusion sur l’aspect dissociatif déjà évoqué, il s’agit bien de céder les droits réels du BRS, qui emportent transfert de tous les éléments de ces droits réels, tels que fixés par le contrat initial, donc en particulier de la propriété du logement à laquelle ils donnent accession, selon sa définition même. Il n’y a, à notre avis, pas de cession de la propriété du logement, détachée du droit au bail, comme certains ont pu le penser. D’ailleurs le titre de la section 3 du chapitre sur le BRS dans le Code de la construction et de l’habitation est bien « Transmission des droits réels immobiliers ».
Nous distinguerons les cas de cession et donation (A) des cas de succession (B), en ne traitant dans ce paragraphe que de la cession par un ménage preneur, la cession par un opérateur étant traitée plus loin (V. infra, no ). Un dernier paragraphe questionnera les cas non visés par les textes, tels que celui de la séparation d’un couple (C).

Cession et donation des droits réels par le ménage preneur

La cession comme la donation doivent donner lieu à l’offre préalable visée par l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation (I), puis à un agrément du cessionnaire par l’OFS conformément à l’article L. 255-11 du même code (II), avant de produire ses effets (III), sous réserve du droit de préemption de l’OFS (IV).
Offre préalable et acceptation
– Offre préalable. – La lecture de l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation n’appelle pas de commentaires particuliers :
« Pour tout projet de cession ou donation des droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire, l’acquéreur ou donataire reçoit, de la part du cédant ou donateur, une offre préalable de cession ou de donation mentionnant expressément le caractère temporaire du droit réel, sa date d’extinction, la nouvelle durée du bail réel solidaire résultant de l’application de l’article L. 255-12 si l’organisme foncier solidaire agrée la transmission des droits réels dans les conditions prévues à l’article L. 255-11, les conditions de délivrance de cet agrément par l’organisme de foncier solidaire, les modalités de calcul du prix de vente ou de la valeur donnée, telles que prévues au bail. L’offre reproduit les dispositions du présent chapitre.
Le cédant ou donateur est tenu de maintenir son offre préalable pour une durée de trente jours minimum à compter de sa réception par l’acquéreur ou donataire potentiel. Cette offre ne peut être acceptée par l’acquéreur ou donataire potentiel avant un délai de dix jours à compter de sa réception.
Le cédant ou donateur informe l’organisme de foncier solidaire de son intention de céder les droits réels immobiliers qu’il tient de son bail réel solidaire, dans les trente jours qui suivent la réception par lui de l’acceptation de l’offre préalable de cession ou donation des droits réels et sollicite l’agrément de l’acquéreur ou donataire par l’organisme de foncier solidaire. Il joint à sa demande l’offre préalable de cession ou de donation, les pièces permettant d’établir l’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire choisi par lui, ainsi que le dossier de diagnostic immobilier prévu à l’article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation ».
– Cumul avec le droit de rétractation SRU. – Nous avons déjà vu (V. supra, no ) que cette procédure de protection ne dispensait pas du respect des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation, la purge du droit de rétractation dit « SRU » se faisant post-acceptation.

Un avant contrat qui reste à inventer

L’avant-contrat ne pouvant être une simple promesse de cession des droits réels du BRS sous condition suspensive d’agrément, nous suggérons de rédiger une offre par le cédant, reprenant tous les éléments devant figurer dans ce qui serait une promesse de vente dans le cas d’une vente d’immeuble ou d’une cession de droits réels portant sur un logement, qui se transformerait en promesse synallagmatique de cession dès acceptation par le bénéficiaire dans les formes prévues, devant alors faire l’objet des formalités de purge du droit de rétractation SRU.

Agrément de l’OFS
– Délai légal de deux mois. – Cette cession ou donation est consentie et acceptée sous condition que le cessionnaire ou donataire soit agréé par l’OFS qui dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de transmission de l’offre préalable de cession ou de donation pour délivrer son agrément, lequel est « fondé sur la vérification du respect des conditions d’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire à la conclusion d’un bail réel solidaire définies à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4, de la conformité de l’offre préalable de cession ou de donation avec le bail en vigueur, notamment du respect des stipulations concernant les modalités de calcul du prix de vente ou de l’évaluation des droits réels appartenant au vendeur ou au donateur, et, le cas échéant, de la validité du plan de financement de l’acquisition ».
Le délai de deux mois prévu pour contrôler le respect des conditions de ressources et du plafonnement du prix pourrait conventionnellement être plus court si l’OFS en est d’accord. Mais la procédure interdit tout agrément préalable. Si l’OFS présente au preneur en place un cessionnaire qu’il aurait pré-agréé, la procédure d’agrément devra néanmoins être respectée. L’alinéa 2 de l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation disposant que les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation et que la preuve du contenu et de la notification de l’offre préalable de vente ou de donation pèse sur le cédant ou le donateur.
L’article R. 255-6 du même code précise les modalités de cet agrément que le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport.

La procédure d’agrément par l’OFS des cessionnaires ou donataires (en détails)

Selon l’article R. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation :
« Le contrat de bail prévoit la liste des pièces devant être remises par le cédant ou donateur (…) pour solliciter l’agrément.
En complément, dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement, l’organisme de foncier solidaire sollicite (…) une copie des avis d’imposition ou de situation déclarative établis au titre de l’avant-dernière année précédant celle de la transmission. Ces avis doivent permettre d’apprécier la situation fiscale de l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire.
L’organisme de foncier solidaire (…) vérifie la complétude des documents transmis. Dans le cas où ces documents seraient incomplets, il peut suspendre le délai défini au deuxième alinéa de l’article L. 255-11 par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou par voie électronique, adressée au donateur ou au cédant, ainsi qu’au donataire ou à l’acquéreur. La lettre précise les compléments à apporter. Cette suspension est levée à la réception de ces documents par l’organisme de foncier solidaire.
Lors de la cession ou de la donation des droits réels, le contrat de bail réel solidaire est adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien ».
Cet article alimente certaines discussions : les mots « dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement » laissent penser que cela pourrait ne pas être le cas, ce qui n’est pas très heureux compte tenu du fait que le BRS sera le plus souvent consenti à des titulaires occupants, et non à des titulaires bailleurs. On admettra que cette disposition vise uniquement le cas d’un BRS autorisant la location (BRS L. 255-2). De même in fine avec l’emploi des termes « adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien » : on ne voit pas trop ce qu’il serait utile d’adapter dans un contrat destiné à la résidence principale de son occupant qui doit contenir par construction tous les droits et toutes les obligations attachés aux droits réels créés, sauf avenant toujours possible pour lequel la précision réglementaire est inutile…
– Problématique des donations en démembrement. – À la lettre même des textes, le titulaire d’un BRS peut faire donation des droits réels dont il est titulaire ; mais peut-il le faire avec réserve d’usufruit ? Rien ne paraît s’y opposer si l’OFS est en mesure d’agréer le donataire nu-propriétaire. Cela suppose que ce dernier remplisse les conditions d’éligibilité (appréciées à la date de l’agrément) et respecte l’obligation de résidence principale (qui subsiste tant que la personne agréée reste titulaire du BRS). Mais un enfant n’a pas vocation à cohabiter indéfiniment avec ses parents, fût-il nu-propriétaire de leur logement ! C’est dire que l’obligation de résidence principale peut, à terme, poser problème, notamment dans le cas d’enfants nus-propriétaires, devenus majeurs, qui, ne la respectant plus, mettront alors en défaut l’ensemble des titulaires du BRS.
C’est pourquoi il a été suggéré que la titularité d’un BRS en nue-propriété soit possible dès lors que l’usufruitier a la qualité de preneur, la question de l’agrément se traitant alors à l’extinction de l’usufruit, de sorte qu’il faudrait lire l’article L. 255-14 comme ne s’appliquant qu’au titulaire en pleine propriété ou en usufruit.
Droit de préemption de l’OFS
L’article L. 255-15 du Code de la construction et de l’habitation permet à l’OFS de faire usage d’un droit de préemption, « mentionné dans le bail réel solidaire, à l’occasion de toute cession ou donation ». Il peut, par ce moyen, racheter par lui-même les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire ou encore les faire acquérir par un bénéficiaire répondant aux conditions d’éligibilité définies à l’article L. 255-2.
L’OFS fait connaître sa décision d’exercer son droit de préemption dans un délai de deux mois à compter de la transmission de l’offre préalable de cession ou de donation. Ce délai est prorogé d’un mois en cas de refus de l’agrément.
En cas de préemption, le preneur est « indemnisé » de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation.
La préemption éteint le BRS initialement consenti, permettant à l’OFS d’en consentir un nouveau aux conditions juridiques et financières de son choix, dans le respect de la réglementation.
Effets de la cession
La cession des droits réels au profit du cessionnaire, dûment agréé, produit deux effets :
  • elle transfère le contrat de bail réel solidaire dont résultent les droits réels cédés au nouveau titulaire, s’opérant ainsi une cession de contrat dans les termes des articles 1216 et suivants du Code civil. L’opposabilité à l’OFS résulte alors de la notification qui lui est adressée, sauf lors qu'il en prend acte ;
  • elle recharge la durée du BRS pour sa durée initiale conformément à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation, ce qui constitue la principale innovation du dispositif.

Transmission à cause de mort

La transmission du BRS à cause de mort est l’objet de nombreuses incertitudes (II), faute d’une prise en considération suffisante de la variété des situations possibles et des subtilités du droit des successions. Nous présenterons dans un premier temps le mécanisme mis en place (I).
Mécanisme du transfert à l’ayant droit
– Transmission sous réserve d’éligibilité, sauf au profit du conjoint ou du partenaire de PACS. – Comme en matière de cession à titre onéreux, l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation pose le principe que l’ayant droit doit répondre aux conditions d’éligibilité posées par les articles L. 255-2 à L. 255-4. En laissant de côté les cas d’un opérateur personne physique « L. 255-3 ou L. 255-4 » qui décéderait, nous ne retiendrons à ce stade que l’hypothèse d’un preneur d’un BRS L. 255-2.
Les conséquences du décès du titulaire du BRS sont posées par l’article L. 255-14 du Code de la construction et de l’habitation :
« En cas du décès du preneur, les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire sont transmis à son ayant droit. Le bail fait l’objet de plein droit d’une prorogation de telle manière que l’ayant droit bénéficie d’un bail d’une durée identique à celle prévue dans le bail initial, s’il répond aux conditions d’éligibilité mentionnées à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4.
Ces conditions d’éligibilité ne sont pas opposables au conjoint survivant, quel que soit le régime matrimonial, ou au partenaire d’un Pacte civil de solidarité.
Si l’ayant droit ne satisfait pas aux conditions d’éligibilité, il dispose d’un délai de douze mois à compter du décès pour céder les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité susmentionnées et agréé par l’organisme de foncier solidaire. Ce délai peut être prorogé par l’organisme de foncier solidaire pour une durée correspondant aux délais de la régularisation par acte notarié de la cession des droits réels immobiliers. À défaut de cession dans ces délais, le bail réel solidaire est résilié et l’ayant droit est indemnisé par l’organisme de foncier solidaire de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail ».
Ainsi dans le cas le plus simple, l’ayant droit (au singulier dans le texte) devient titulaire des droits réels, dont la durée est rechargée pour la durée initiale sous réserve de répondre aux conditions d’éligibilité, lesquelles ne sont pas opposables au conjoint survivant ou partenaire de Pacs. Ce qui signifie, à notre avis, que le BRS est bien prorogé à leur profit.
– Obligation de cession en cas d’absence d’éligibilité de l’ayant droit. – À défaut de respecter les conditions d’éligibilité, l’ayant droit doit céder les droits réels dans un délai de douze mois à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité (suivant la procédure de cession déjà évoquée ; V. supra, no ). À défaut de cession, le BRS est résilié contre indemnisation, sujet que nous avons traité plus haut (V. supra, no ).
Les modalités pratiques de ce transfert à l’ayant droit sont traitées par l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation de manière similaire au cas de cession entre vifs : à compter de la transmission de la demande de transfert avec les pièces justificatives, l’OFS dispose d’un délai de deux mois pour agréer la transmission, le délai pouvant être suspendu en cas d’incomplétude.
Il est également précisé par ce texte qu’en cas d’éligibilité, « le contrat de bail réel solidaire est adapté pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien », élément de phrase déjà commenté (V. supra, no ).
Incertitudes liées aux transmissions : question de l’indivision et du démembrement
Outre la question déjà traitée de savoir si l’ayant droit pouvait louer alors même que le BRS L. 255-2 interdirait la location (ce à quoi nous répondons par la négative), trois questions comportent une réponse incertaine ce qui révèle l’absence de prise en compte de manière suffisamment précise du droit des successions :
  • une indivision successorale peut-elle être titulaire d’un BRS L. 255-2 ?
  • peut-on démembrer les droits réels de BRS L. 255-2 ?
  • comment fonctionne le droit viager au logement de l’article 764 du Code civil ?
C’est en effet une préoccupation importante pour les ménages accédants de savoir ce qui diffère d’une propriété classique, et la question de la transmission est essentielle.
– Les titulaires du BRS doivent être éligibles et respecter l’obligation de résidence principale. – La réponse à ces questions suppose de revenir au concept de base : qui peut être preneur d’un BRS L. 255-2 ? « Le bail réel solidaire peut être consenti à un preneur qui occupe le logement. Les plafonds de prix de cession des droits réels et de ressources du preneur sont fixés par décret en Conseil d’État » : ce qui signifie que seule peut être preneur d’un BRS, en vertu du principe posé par l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, une personne physique qui occupe le logement à titre de résidence principale. Le fait de pouvoir louer est accessoire dès lors que le BRS n’est pas un BRS L. 255-4. Cette personne physique doit en outre être en mesure de justifier de revenus inférieurs au plafond PSLA au moment de sa demande d’agrément.
Il peut certes y avoir plusieurs titulaires d’un BRS L. 255-2, mais dans ce cas, ils ont ensemble l’obligation d’occupation à titre de résidence principale, et leurs revenus sont pris en compte de manière cumulée pour l’application du plafond PSLA.
Dès lors, à notre avis, il ne peut pas y avoir de preneur du BRS L. 255-2 qui ne soit pas un tel preneur : une indivision successorale dont tous les membres ne pourraient pas avoir cette qualité de preneur ne peut pas devenir preneur d’un BRS L. 255-2 ; il en va de même pour un nu-propriétaire. Cela nous semble contraire à l’obligation principale posée par l’alinéa 1 de cet article.
Selon notre compréhension, « l’ayant droit » au singulier doit donc être celui ou ceux des héritiers ou légataires en mesure d’avoir la qualité de preneur telle que définie par l’article L. 255-2, le cas échéant après partage successoral attribuant les droits réels en pleine propriété.
S’agissant du droit viager au logement, il est clair que la condition relative à la propriété du logement par l’époux prédécédé est bien remplie en présence d’un BRS L. 255-2 (c’est son objet même).

Cas non traités de changement du titulaire du BRS

Subsistent quelques cas non traités de changement du titulaire du BRS, en particulier tous ceux liés à la vie du couple : union/désunion.
En l’absence de toute prise en compte de ces situations par la loi, le raisonnement se fera selon que cette union ou cette désunion entraîne changement ou non de titularité du BRS, donc transmission d’une quote-part des droits réels. Ce qui nous incite à considérer que :
  • l’union qui n’aurait pas d’incidence sur la titularité des droits réels ne modifie en rien la situation du preneur initial du BRS qui le reste, sans changement. La composition du ménage peut changer, mais n’aura pas d’incidence pour l’exécution du BRS ;
  • l’union qui aurait une incidence sur la titularité des droits réels, notamment par l’effet d’un apport en communauté, doit être considérée comme une transmission, soumise à ce titre au risque de l’agrément et de la préemption, sous réserve en outre que le critère des revenus, rempli initialement, ne le soit plus à l’occasion de cette nouvelle demande et de l’addition des revenus du couple ;
  • la désunion du titulaire du BRS qui n’entraînerait pas de changement de titulaire du BRS n’aura pas d’incidence sur celui-ci (en particulier : cas d’un BRS détenu en propre par un époux marié en communauté, ou à titre personnel par un époux séparé de biens) ;
  • mais si la désunion de deux titulaires des droits réels d’un BRS entraîne un changement de titulaire du BRS, l’un des deux preneurs conjoints ou indivis perdant cette qualité, il y aura nécessairement transmission de droits indivis dans le cadre d’un partage d’indivision ou d’une convention de divorce, soumise à la procédure évoquée ci-dessus, étant rappelé que la dispense d’agrément ne concerne que les successions, par les désunions.
Selon cette même logique, une indivision post-communautaire au profit exclusif d’un des conjoints ne sera pas possible, dès lors que bien qu’elle n’entraîne pas de changement de titulaire, elle place un des titulaires en défaut du critère d’occupation à titre de résidence principale.

Absence de prise en compte de la diversité de la vie des familles

Il y a là un problème de prise de conscience de la réalité des successions, unions et désunions, par le législateur, qui génère de nombreuses inquiétudes chez les accédants.

Les notaires doivent attirer fortement l’attention des autorités sur la nécessité de rectifier ce point essentiel pour le succès du BRS.

BRS Opérateur accession (CCH, art. L. 255-3)

– Un BRS pour faire construire et commercialiser. – Second type de BRS, le BRS dit « Opérateur accession » a été prévu par l’article L. 255-3 pour permettre à un OFS de confier, lorsque cela est nécessaire, la maîtrise d’ouvrage d’une opération nécessitant la construction, la réhabilitation ou la rénovation des logements, et la mission de les commercialiser à l’unité au bénéfice de ménages.
Bien que pouvant se concevoir dans un montage de simple commercialisation, l’objet principal du BRS L. 255-3 est celui des opérations de constructions neuves ou de réhabilitation.
La rédaction de cet article, telle qu’issue de la loi 3DS, est la suivante :
« Le bail réel solidaire peut être consenti à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements et qui s’engage à vendre les droits réels immobiliers attachés à ces logements à des bénéficiaires répondant aux conditions de ressources fixées en application de l’article L. 255-2 et à un prix fixé en application du même article, ou à proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires, dans le respect des conditions prévues à l’article L. 255-2.
Dans le cas d’une vente, celle-ci se déroule dans les conditions et délais fixés aux articles L. 255-10-1, L. 255-11-1, L. 255-13 et L. 255-15.
La cession des droits réels immobiliers par l’opérateur à chaque preneur crée un lien direct et individuel entre l’organisme de foncier solidaire et chacun des preneurs et désolidarise les preneurs entre eux et chaque preneur de l’opérateur.
À l’issue de cette cession, le preneur est réputé être titulaire d’un bail réel solidaire portant sur son logement avec une date de prise d’effet au jour de la cession qui lui est propre ».
Nous ne reviendrons pas sur la rédaction (difficilement compréhensible) antérieure à la loi 3DS qui prévoyait la signature concomitante à la cession des droits réels d’un nouveau BRS appelé BRS preneur ou accédant portant sur les mêmes droits que ceux acquis. L’analyse de cet article portera sur la qualité de l’opérateur (A), le mécanisme du montage (B), et sur deux cas particuliers : celui des sociétés d’attribution (C) et celui des invendus (D).

L’opérateur L. 255-3

– Toute personne physique ou morale – généralement un promoteur. – Aucune précision quant à l’opérateur ne figure dans la loi : il s’agit donc de toute personne physique ou morale capable d’assumer les missions qui lui seront confiées par l’OFS. Ce sera, en pratique, un promoteur ou un bailleur social disposant d’une capacité de maîtrise d’ouvrage et de commercialisation, étant précisé que ces missions pourront néanmoins être déléguées par exemple dans le cadre d’un contrat de promotion immobilière s’agissant de la construction ou d’un mandat de commercialisation.

Mécanisme du montage – Clefa – Clir

– Préexistence de la copropriété. – Le mécanisme du montage est assez simple : l’OFS confère les droits réels sur l’ensemble des logements concernés dans un BRS dit « Opérateur » ou « initial », ce qui suppose que l’état descriptif de division préexiste car les droits réels doivent porter sur les lots de copropriété, comme cela a déjà été expliqué (V. supra, no ).
– Cession des droits réels sur chaque logement. – La cession en découpe des droits réels « éclate » le BRS initial et désolidarise les preneurs entre eux. Les charges et conditions du BRS sont maintenues à l’égard de chaque preneur qui dispose néanmoins d’une durée qui lui est propre compte tenu du mécanisme du rechargement.
– Clefa et Clir : application des régimes « état futur d’achèvement » et « immeuble à rénover » aux cessions de droits réels. – La cession par l’opérateur est soumise à des règles simplifiées et dispensée d’offre préalable suite à l’ajout par la loi Elan des articles L. 255-10-1 et L. 255-11-1 au Code de la construction et de l’habitation. Il suffit qu’un avant-contrat soit rédigé, lequel devra respecter les réglementations de protection liées à la nature de l’immeuble, les droits réels étant juridiquement et fiscalement assimilés à l’immeuble sous-jacent :
  • en cas d’immeuble à construire ou réhabiliter sous le régime de la Vefa, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état futur d’achèvement » (Clefa) . Elle sera soumise au régime juridique du secteur protégé visé aux articles L. 261-10 et suivants du Code de la construction et de l’habitation et l’avant-contrat sera donc un contrat préliminaire de réservation conforme à l’article L. 261-15 du même code ;
  • en cas d’immeuble à rénover sous le régime de la VIR, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état d’immeuble à rénover » (Clir) ;
  • faute de construction, réhabilitation ou rénovation, la simple cession des droits réels sur un immeuble existant fera l’objet d’une promesse de cession des droits réels donnant accession à la propriété du logement.
Cet avant-contrat sera soumis à la condition suspensive de l’agrément du cessionnaire (dans les mêmes conditions, notamment de délai, que celles prévues pour les cessions entre particuliers), de l’absence de préemption par l’OFS (l’article L. 255-15 est bien visé dans par l’article L. 255-3) et d’obtention de son prêt par le cessionnaire accédant. Le refus d’agrément est sanctionné par la même procédure de l’article L. 255-13.

Cas particulier des sociétés d’attribution et coopératives d’habitants

Bien que cela soit rarement pratiqué, il est important de signaler la possibilité de superposer société d’attribution, ou société coopérative d’habitants, et BRS. C’est ce qu’évoque l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation en prévoyant la possibilité pour l’opérateur de « proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires ».
Certains s’interrogent également sur la possibilité de superposer société civile d’accession progressive à la propriété et BRS, ce que nous pensons impossible. Il convient de limiter la complexification des montages et se concentrer sur la mise en œuvre du BRS dans ses applications les plus usuelles.
La difficulté principale qui se fait jour est que les droits réels seraient alors conférés à une société et non pas directement au ménage (qui n’est titulaire que des parts ou actions de la société, son droit d’occupation résultant de l’attribution en jouissance du logement attaché aux parts ou actions, ou de sa qualité de coopérateur). Or, cela paraît faire obstacle au rechargement de la durée des droits réels.

Points particuliers de rédaction

Rédiger un BRS L. 255-3 suppose de distinguer de manière très claire dans l’acte les clauses qui ne s’appliquent qu’à l’opérateur et qui ne seront pas transmises aux preneurs, et les clauses qui ne s’appliqueront qu’aux preneurs, respectivement sur les logements les concernant.
Le plan-type d’un BRS Opérateur pourrait être le suivant :
1. L’an ...... Le ...... Maître ...... Comparutions – Définitions – Exposé
2. Nature du contrat – désignation – nature du droit réel – durée – principe du rechargement
3. Charges et conditions applicables exclusivement à l’opérateur, principalement :
• Conditions financières pour l’opérateur (prix de cession des droits réels, parfois appelé « droits d’entrée », redevance pour la période de construction, capitalisée ou pas, redevance en cas de retard d’achèvement et de livraison aux accédants)
• Charges et conditions générales pour l’opérateur
• Obligation de construction
• Obligation de cession et conditions des cessions (notamment grille de prix de cession et de redevances)
• Gestion post-achèvement
• Gestion des cas d’invendus
• Cas de résiliation contre l’opérateur
4. Charges et conditions applicables exclusivement aux accédants, principalement :
• Conditions financières pour les ménages (renvoi à leur prix de cession et leur redevance fixée dans leur Clefa / Clir / Cession)
• Charges et conditions générales pour les ménages
• Obligation de résidence principale – possibilité ou non de louer
• Cession – transmission
• Entretien – assurance
• Clause de rencontre préalable à toute résiliation pour faute
• Cas d’indemnisations
5. Charges et conditions relatives à l’Immeuble (clauses relatives à la copropriété – diagnostics – environnement ; etc.)
6. Fiscalité
7. Clôture
Compte tenu de la complexité de l’acte et dans un souci de clarté et de pédagogie, il nous semble indispensable de retenir un format de plan très strict, hiérarchisé et numéroté : l’authenticité mérite des actes clairs et structurés, de manière générale, et encore plus dans de tels cas.

Cas particulier des invendus

Le point particulier des invendus doit enfin être évoqué : l’opérateur a comme mission strictement encadrée par l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation de céder les droits réels donnant accession à la propriété des logements à des ménages ciblés par la réglementation des BRS après avoir le cas échéant construit ou réhabilité. Il ne peut donc rien faire d’autre, notamment il ne peut pas céder les droits réels qui resteraient invendus à des investisseurs, ni même à des bailleurs sociaux.
En cas d’invendus, la seule solution est donc de résilier le BRS L. 255-3 pour les logements restant, ce qui oblige l’OFS à verser une indemnité de résiliation qui le rendra plein propriétaire des logements concernés, pour en disposer selon les modalités de son choix : BRS L. 255-2 direct à des ménages (mais on suppose que cela sera difficile si l’opérateur lui-même n’a pas réussi), BRS L. 255-4 à un bailleur social ou un investisseur locatif, ou revente.

Point d’attention particulier relatif aux invendus dans un BRS Opérateur

Le rédacteur d’un BRS Opérateur veillera à traiter trois questions importantes : i) la définition de l’invendu (droits réels ne faisant pas l’objet d’une réservation ou d’un avant-contrat de cession à l’achèvement, ou X mois après l’achèvement) ; ii) la procédure de déclenchement de la résiliation ;

et iii) les modalités de calcul de l’indemnité (généralement fixée au montant de la grille de prix pour les logements concernés, avec une décote à négocier).

BRS Opérateur locatif (CCH, art. L. 255-4)

– Un BRS qui ne permet pas l’accession à la propriété. – Troisième type de BRS : celui de l’article L. 255-4 du Code de la construction et de l’habitation, qui permet à un OFS de conférer un BRS à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements qu’il s’engage à mettre en location à des plafonds de loyer et au profit de locataires dont les ressources sont conformes à l’article R. 255-2 du même code ; l’OFS pouvant, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, imposer des seuils inférieurs.
Comme pour le BRS L. 255-3, l’opérateur n’est pas défini : il peut s’agir de toute personne physique ou morale apte à respecter ses obligations. Dans la pratique, ce seront principalement des bailleurs sociaux, même si les contraintes locatives les incitent plutôt à privilégier le bail emphytéotique ou le bail à construction pour les solutions de portage foncier.
Les plafonds de loyers sont ceux fixés « pour les conventions portant sur les logements mentionnés à l’article L. 831-1 » (ceux pouvant bénéficier de l’aide personnalisée au logement [ APL ]).
Le plafond de ressources du locataire, à la date d’entrée dans les lieux, est celui « déterminé par l’arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l’habitation et des finances prévu à l’article D. 331-12, pour les logements mentionnés au I de l’article D. 331-1 ». De l’avis général, il s’agit des plafonds PLUS.
Le contrat de location doit, bien entendu, être conforme au statut des baux d’habitation de la loi de 1989.

Effets indirects du BRS – son articulation avec quelques réglementations particulières : loi SRU. PLU. Vente HLM

Trois incidences particulières des BRS seront évoquées sur l’extension numérique du présent rapport : la prise en compte des logements en BRS au titre des quotas de la loi SRU, la prise en compte des BRS par le droit de l’urbanisme, et l’assimilation du BRS à une vente HLM lorsqu’il est consenti par un OLS agréé OFS .

Logements BRS et quotas SRU

1. L’article 55 de la loi SRU a instauré l’obligation pour certaines communes de disposer d’un taux minimum de logements sociaux, sous peine de sanctions. Ce mécanisme, dit « des quotas SRU », est désormais codifié aux articles L. 302-5 à L. 302-9-2 du Code de la construction et de l’habitation. Il concerne de manière expressément spécifiée les logements BRS suite à l’ajout d’un nouvel alinéa à l’article L. 302-5, in fine : « À compter du 1er janvier 2019, sont assimilés aux logements sociaux mentionnés au présent article les logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire défini à l’article L. 255-1 ».
Ces logements sont donc décomptés sans limitation de durée, contrairement aux logements faisant l’objet d’une vente HLM ou d’un contrat de location-accession financés par un prêt PSLA qui sortent du décompte au terme, respectivement, de dix et cinq ans. Il y a là un réel avantage compétitif pour les BRS.
2. L’instruction du gouvernement du 23 juin 2020 précise en particulier que : « Ainsi, seuls les logements en BRS mis en service et dûment intégrés à l’inventaire au 1er janvier 2019 seront pris en compte dans le cadre du bilan quantitatif. Pour cette même raison, s’agissant de l’établissement du bilan qualitatif, pour les logements en BRS accession ou BRS “locatif” non conventionnés, il conviendra, exceptionnellement, de prendre en compte les logements mis en service.
Les logements en BRS “accession” étant destinés à des ménages sous plafond “PSLA”, ils doivent être comptabilisés dans la catégorie de financement PLS. En revanche, les BRS “locatifs” peuvent :
  • soit ne pas être conventionnés à l’APL, et dans ce cas il faudra les comptabiliser comme des financements PLUS, puisque ces logements sont loués à des ménages sous plafonds de ressources PLUS et à des loyers équivalents aux loyers PLUS ;
  • soit être portés par un bailleur social ou privé et être conventionnés à l’aide personnalisée au logement : ils sont alors décomptés en fonction de leur agrément (PLS, PLUS ou PLAI). Il conviendra, s’agissant de ces logements, de rester très vigilant dans l’établissement de l’inventaire des logements en BRS afin d’éviter les doubles comptes de ces logements conventionnés ».
Il conviendrait donc de prendre en compte uniquement les logements en BRS mis en service et dûment intégrés à l’inventaire au 1er janvier 2019. À l’inverse, les logements faisant l’objet d’un BRS Opérateur dans l’hypothèse où l’opérateur n’a pas encore cédé ou n’arrive pas à céder les droits réels immobiliers attachés aux logements, ne feraient pas partie du calcul SRU.

BRS et droit de l’urbanisme

1. Le succès du BRS pose la question de sa prise en compte dans le droit de l’urbanisme, notamment au titre des servitudes de mixité sociale et des emplacements réservés.
L’article L. 151-15 du Code de l’urbanisme permet en effet de prévoir dans un plan local d’urbanisme (PLU) « des secteurs dans lesquels, en cas de réalisation d’un programme de logements, un pourcentage de ce programme est affecté à des catégories de logements qu’il définit dans le respect des objectifs de mixité sociale ». De même que l’article L. 151-41 en ce qui concerne le zonage.
2. Rien ne semble empêcher dans ce cadre un PLU de prendre en compte des logements en BRS dans les quotas déterminés, voire au contraire de les exclure pour éviter toute ambiguïté.
À noter : si dans les PLU existants il est fait mention au titre de ces règles de mixité sociale d’une obligation de réaliser des « logements locatifs sociaux au sens de l’article L. 302-5 du Code de la construction et de l’habitation », une ambiguïté peut survenir du fait du texte de cet article suite à l’ajout de son dernier alinéa assimilant les logements en BRS à des logements locatifs sociaux.

BRS et vente HLM

1. Suite à la loi Elan du 23 novembre 2018 qui avait ouvert aux organismes de logement social la possibilité d’être agréés OFS, dans la limite de leur objet social, l’article 106, I-4° de la loi 3DS a modifié l’article L. 443-7 du Code de la construction et de l’habitation, permettant ainsi à un organisme HLM de consentir un BRS sur son patrimoine dès lors qu’il est agréé OFS et soumettant le BRS ainsi consenti par un tel OFS aux mêmes règles que celle relative à la vente dite « HLM », donc à l’application des articles L. 443-7 à L. 443-15-5 du même code.
Cela est logique et était déjà généralement pratiqué, les organismes HLM n’imaginant pas pouvoir conférer des BRS à leurs anciens locataires dans des conditions qui ne seraient pas équivalentes à celles d’une vente HLM.
2. La mise en place de BRS par un organisme HLM agréé OFS est désormais soumise en particulier aux règles suivantes : autorisation préfectorale, conditions d’ancienneté, d’habitabilité et de performance énergétique.
3. S’agissant des mécanismes de sécurisation HLM (garanties de rachat et de relogement), la garantie de rachat imposée par l’article L. 443-15-8 du Code de la construction et de l’habitation ne fait pas partie des articles visés par l’assimilation du BRS à la vente HLM. Il nous semble toutefois que l’article L. 411-2, alinéa 10 du même code, qui vise de manière plus générale « la réalisation d’opérations d’accession à la propriété destinées à des personnes dont les revenus sont inférieurs aux plafonds maximum… » et « les opérations destinées à des personnes de revenu intermédiaire (…) lorsque l’ensemble des opérations sont assorties de garanties pour l’accédant dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État », impose de soumettre les BRS des organismes HLM agréés OFS aux garanties de rachat et de relogement organisées par renvoi à l’article R. 443-2 du Code de la construction et de l’habitation.
À noter : les clauses de sécurisation HLM sont également applicables en cas de cession des droits réels conclue par un opérateur qui serait un OLS.

Fiscalité

Cette sous-section concerne la fiscalité des actes à signer pour mettre en place un montage en BRS au regard de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et des droits de mutation à titre onéreux (DMTO). Cette fiscalité est relativement simple dès lors que l’on raisonne acte par acte et que l’on comprend bien la nature du contrat auquel elle doit s’appliquer : acquisition par l’OFS (sujet déjà traité ; V. supra, nos et s.), contrat de BRS qui crée les droits réels (§ I), ou contrat de cession des droits réels déjà créés (en ce compris les résiliations de BRS) (§ II).

Le régime fiscal du BRS

Il convient de distinguer la TVA (A) des DMTO (B), et d’évoquer la taxe foncière (C).

TVA : exonération des BRS, sauf option

L’article 261 D, 1° bis du Code général des impôts exonère tous les BRS de TVA dans les termes suivants : « Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : (…) 1° bis Les locations d’immeubles résultant d’un bail conférant un droit réel ».
Sauf option prévue par l’article 260, 5° du Code général des impôts : « Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (…) 5° Les personnes qui consentent un bail visé au 1° bis de l’article 261 D ».
À notre connaissance, aucun OFS n’a trouvé intérêt à opter pour la TVA dans la mesure où cela aurait pour effet d’y soumettre les redevances foncières pour toute la durée du montage, et ses rechargements successifs.

DMTO : TPF uniquement pour les BRS L. 255-2 et L. 255-4

L’article 742 du Code général des impôts soumet tous les baux à durée limitée d’immeubles faits pour une durée supérieure à douze années à la taxe de publicité foncière au taux de 0,70 % (ce qui donne 0,71498 % avec les frais d’assiette et de recouvrement). Cette taxe est liquidée « sur le prix exprimé, augmenté des charges imposées au preneur, ou sur la valeur locative réelle des biens loués si cette valeur est supérieure au prix augmenté des charges. Elle est due sur le montant cumulé de toutes les années à courir ».
L’article 743, 5° du même code exonérant expressément « 5° Les baux réels solidaires conclus en application de l’article L. 255-3 du code de la construction et de l’habitation », la taxe de publicité foncière ne s’appliquera qu’aux BRS L. 255-2 et L. 255-4 sur une assiette formée de l’ensemble des contreparties stipulées, savoir :
  • prix des droits réels donnant accession à la propriété du logement ;
  • cumul des redevances foncières sur la durée initiale du BRS.

Taxe foncière

– TFPB à la charge du preneur. – Lorsqu’un immeuble est loué par bail réel solidaire, la taxe foncière est établie au nom du preneur du bail réel solidaire.
– Exonération possible. – La loi de finances pour 2021 a aménagé le dispositif d’abattement facultatif de 30 % de la TFPB, instauré depuis 2017 à l’article 1388 octies du Code général des impôts, au profit des logements faisant l’objet d’un BRS. Le texte permet dorénavant aux collectivités territoriales qui le souhaitent d’instaurer un abattement pouvant aller jusqu’à 100 % sur la base d’imposition à la TFPB des logements faisant l’objet d’un BRS.
L’administration a mis à jour ses commentaires : les communes et EPCI à fiscalité propre peuvent, pour la part qui leur revient, fixer librement à concurrence de 30 %, 40 %, 50 %, 60 %, 70 %, 80 %, 90 % ou 100 %, le taux de l’abattement facultatif de TFPB en faveur des logements en BRS.
Cet abattement s’applique pendant toute la durée du BRS restant à courir à compter de la délibération, sous réserve du respect des conditions et des obligations déclaratives prévues à l’article 1388 octies du Code général des impôts.
Depuis 2021, la TFPB est entièrement perçue par les communes et EPCI à fiscalité propre : il n’y a plus de part départementale. Par conséquent, l’exonération ou l’abattement est accordé pour la seule et entière part revenant à la commune ou à l’EPCI à fiscalité propre ayant pris une délibération en ce sens.
Conformément au I de l’article 1639 A bis du Code général des impôts, les délibérations doivent intervenir avant le 1er octobre pour être applicables à compter de l’année suivante. Les délibérations demeurent valables tant qu’elles n’ont pas été modifiées ou rapportées.

Fiscalité des cessions des droits réels (et des résiliations de BRS)

Les cessions des droits réels, auxquelles sont assimilées les résiliations de BRS, sont considérées tant juridiquement que fiscalement comme des ventes d’immeuble, et sont donc soumises à la TVA (A) et aux DMTO (B).

En matière de TVA

Si le logement concerné est en état futur d’achèvement ou neuf, la cession des droits réels est de plein droit soumise à la TVA, le taux applicable étant le taux réduit de 5,5 %.
La TVA ne s’applique pas dans les cessions de droits réels portant sur des immeubles anciens.
Dans les opérations de réhabilitation avec un opérateur réalisant des Clir (cessions de droits réels soumises à la réglementation de la VIR), l’option à la TVA peut être intéressante pour récupérer la TVA ayant grevé les travaux.

En matière de DMTO

Les Clefa et cessions de droits réels portant sur des logements neufs soumis de plein droit à la TVA sont uniquement soumises à la taxe de publicité foncière (arrondie dans les présentations à 0,715 %) sur le prix hors taxes de cession, comme en matière de Vefa.
Les cessions de droits réels entre particuliers ou portant sur des logements anciens sont soumises aux DMTO au taux de droit commun (soit 5,80665 %, arrondi dans les présentations à 5,80 %, dans la plupart des départements).

Aspects opérationnels : le BRS dans les opérations de construction / réhabilitation – BRS et commande publique

1. Généralités introductives
Montage avec opérateur. Le Code de la construction et de l’habitation envisage clairement la possibilité que le BRS impose au preneur opérateur une obligation de construire ou réhabiliter.
Autres montages : Vefa. Maîtrise d’ouvrage directe. Pour autant, rien ne semble interdire à l’OFS d’assurer lui-même la maîtrise d’ouvrage de la construction ou de la réhabilitation, ou encore d’acquérir en état futur d’achèvement les logements devant donner lieu à BRS : comme expliqué en tête de cette section, sa mission de mise en place de montages en BRS suppose qu’il s’approprie un immeuble identifié comme un lot de copropriété pour le grever des droits réels de BRS dont la définition est de donner accès à la propriété d’un logement.
Seule nécessité : l’appropriation de l’immeuble par l’OFS. Dès lors, tous les modes d’appropriation de l’immeuble par l’OFS nous semblent compatibles :
  • acquisition classique d’un terrain, bâti ou non, en vue de construire, réhabiliter, rénover, ou simplement commercialiser ;
  • échanges, apports ou tout autre mode d’acquisition ;
  • acquisition en état futur d’achèvement.
Mettre en place un montage en BRS suppose d’avoir en tête cette phrase initiale du montage : « l’OFS s’approprie un immeuble pour le grever d’un droit réel », et le fait que dans les immeubles collectifs les droits réels ne peuvent que grever un lot de copropriété. La présentation de ces montages sera faite dans le cas simple d’un programme 100 % BRS (1.) avant d’évoquer la question du montage en tantièmes lorsque seulement quelques logements d’une opération sont concernés (2.), puis quelques autres montages plus complexes (3.).
Copropriété. Comme nous l’avons dit, une copropriété contenant quelques ou tous les logements en BRS reste une copropriété classique, dont le sol figure parmi les parties communes. Les droits réels issus du BRS sont, eux, individuels et ne peuvent donc être classés que dans les parties privatives.
Reste, à l’article L. 255-7, une particularité que le praticien ne devra pas omettre d’évoquer lors de la rédaction du règlement de copropriété : l’OFS peut confier au syndic un mandat de recouvrement des redevances, si le règlement de copropriété le prévoit.
C’est la seule modulation pouvant être introduite dans le règlement de copropriété lors d’un montage en BRS.
L’article L. 255-7-1 du Code de la construction et de l’habitation pourvoit à tout le reste en disposant :
  • que la signature d’un BRS est assimilée à une mutation, qu’il faudra donc notifier au syndic. La précision apportée par le texte est « le preneur est subrogé dans les droits et obligations du bailleur », ce qui signifie bien que l’OFS ne perd pas sa qualité de copropriétaire ;
  • qu’à la manière d’un démembrement, chaque partie peut assister à l’assemblée générale pour y formuler toutes observations, même en étant privée du droit de vote ;
  • que le droit de vote appartient par principe au preneur, à l’exception des cas où le vote est réservé à l’OFS, à savoir :
i) les décisions prises en application :
  • de l’article 25, d : actes de disposition sur les parties communes ou sur des droits accessoires à ces parties communes, lorsque ces actes résultent d’obligations légales ou réglementaires,
  • de l’article 25, n : ensemble des travaux comportant transformation, addition ou amélioration,
  • de l’article 26, a : actes d’acquisition immobilière et les actes de disposition autres que ceux visés à l’article 25, d,
  • de l’article 26, b : modification, ou éventuellement l’établissement, du règlement de copropriété dans la mesure où il concerne la jouissance, l’usage et l’administration des parties communes,et ii) les décisions concernant la modification du règlement de copropriété, dans la mesure où il concerne les spécificités du bail réel solidaire.
L’OFS exerce également les actions qui ont pour objet de contester les décisions pour lesquelles il dispose du droit de vote ;
- Qu’aucune charge ne peut être appelée auprès de l’OFS y compris pour des frais afférents aux décisions prises par lui ou pour son compte.
C’est finalement cette dernière disposition qui est la plus surprenante : on ne voit pas pourquoi il ne serait pas possible de convenir d’une répartition des charges, notamment pour les conséquences des votes réservés à l’OFS, et pour le financement par les OFS sur des longues périodes d’importants travaux de copropriété. Ce point fera certainement l’objet d’une future adaptation législative.
2. Schémas de montages 100 % BRS
Les schémas dans une opération 100 % BRS pourront donc être les suivants :
2.1 Montage avec opérateur en BRS L. 255-3 :
  • Acquisition du terrain à bâtir ou de l’immeuble à réhabiliter.
  • Signature par l’OFS de l’état descriptif de division – règlement de copropriété.
  • BRS L. 255-3 au profit de l’opérateur qui construit/réhabilite et commercialise.
  • La commercialisation par l’opérateur prend la forme d’avant-contrats conformes à la réglementation VIR ou Vefa (donc promesse ou contrat de réservation) en vue de la signature d’une Clir ou d’une Clefa.
2.2 Montage en Vefa à l’OFS :
  • Acquisition par le promoteur.
  • Signature par le promoteur de l’état descriptif de division – règlement de copropriété.
  • Vefa par le promoteur à l’OFS sur l’ensemble des lots concernés.
  • BRS L. 255-2 consentis par l’OFS directement aux ménages, emportant transmission du contrat de Vefa en tant qu’il porte sur le logement concerné par le BRS, précédés d’une promesse de BRS.
2.3 Montage en maîtrise d’ouvrage directe par l’OFS :
  • Acquisition par l’OFS.
  • Signature par l’OFS de l’état descriptif de division – règlement de copropriété.
  • BRS L. 255-2 en EFA consentis par l’OFS directement aux ménages, emportant obligation de construire pour l’OFS, précédés d’un contrat de réservation respectant la réglementation de la Vefa à la charge de l’OFS.
L’OFS devra, selon le cas, respecter les règles de la commande publique auxquelles il devrait généralement être soumis conformément à l’article L. 1211, 2° du Code de la commande publique, aux termes duquel : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : (…) 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
  • Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
  • Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
  • Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; ».
3. Opérations partiellement soumises à des BRS : acquisition des tantièmes de lots de logement
3.1 Principe des tantièmes à acquérir par l’OFS. Dans une opération dite « mixte », comprenant soit d’autres locaux que des logements dans la copropriété, soit une partie seulement de logements en BRS, le montage est identique sous une seule réserve : l’OFS ne peut pas s’approprier l’ensemble du terrain.
Il doit donc s’approprier la quote-part du terrain formant l’assiette des futurs logements, ce qui se traduit dans les actes par les tantièmes de copropriété du sol (devenue une partie commune par la signature de l’EDD-RCP) attachés aux lots de copropriété formant les futurs logements à soumettre au régime de BRS.
Pour reprendre la chronologie ci-dessus en l’adaptant :
  • Acquisition du terrain à bâtir ou de l’immeuble à réhabiliter par le promoteur futur opérateur.
  • Signature par le promoteur de l’état descriptif de division – règlement de copropriété : le terrain devient à cet instant une « partie commune », dont le promoteur détient 100 % des tantièmes, car il reste propriétaire de l’ensemble des lots.
  • Vente par le promoteur à l’OFS des tantièmes du terrain et des droits de construire correspondant aux quotes-parts de parties communes des futurs lots devant donner lieu à un BRS (l’obligation de délivrance du promoteur devra être aménagée par une convention claire indiquant qu’il ne s’agit pas de vendre les lots tels que désignés dans leur état futur, mais seulement les tantièmes qui y sont attachés).
  • BRS L. 255-3 par l’OFS au profit de l’opérateur qui construit/réhabilite et commercialise.
  • La commercialisation par l’opérateur sous forme de Clir ou de Clefa, comme déjà expliqué.
3.2 L’acquisition simultanée : une idée difficile à mettre en œuvre. Certains montages raffinent la solution en faisant en sorte d’éviter la revente entre le promoteur futur opérateur à l’OFS (étape c) dans le schéma précédent) : dans cette hypothèse, il faut que le propriétaire initial (privé ou aménageur) signe lui-même l’état descriptif de division / règlement de copropriété pour éclater la vente initiale en deux ventes concomitantes :
  • la vente au promoteur des tantièmes correspondant aux lots autres que des logements et aux lots de logements devant donner lieu à de l’accession libre ou à des ventes en bloc de logements locatifs (sociaux le cas échéant) ;
  • la vente à l’OFS du reste des tantièmes correspondant aux lots de logements devant donner lieu à des BRS (avec les lots accessoires le cas échéant).
Cette solution plus fine et moins onéreuse (car elle évite un acte) est souvent impossible à mettre en œuvre pour des raisons liées :
  • soit à la qualité des vendeurs initiaux : lorsque ce sont des propriétaires privés, en secteur diffus, la solution est difficile à mettre en place et le promoteur préférera souvent acheter tout le foncier ;
  • soit de consolidation entre les mains du promoteur d’une assiette globale provenant de plusieurs vendeurs ;
  • soit à des problèmes plus politiques d’affichage des prix : le prix de la part portée par l’OFS n’est pas forcément cohérent avec le prix du reste du foncier, ce qui suppose parfois une mutualisation qui passe entre les mains du promoteur opérateur ;
  • soit enfin au calendrier : à l’expérience, la mise en place du prêt Gaïa est parfois plus longue que prévu et oblige dans de nombreux cas le promoteur à initier seul l’acquisition de départ puis à rétrocéder les tantièmes à l’OFS.
En tout état de cause, après signature du BRS Opérateur, le promoteur est bien maître d’ouvrage de l’intégralité de l’opération, partie en qualité de plein propriétaire, partie en qualité de titulaire du droit réel de BRS, la répartition étant celle des tantièmes des futurs logements.
Ainsi, dans ces montages, comme dans celui 100 % BRS, le sol est une partie commune, la copropriété est toujours classique, le BRS porte toujours sur les logements donc les lots de copropriété correspondent aux futurs logements à soumettre au BRS. Le lot de copropriété est « l’immeuble » que l’on grève du droit réel donnant accession à la propriété du logement. On peut donc mettre en place un montage en BRS sur un seul lot d’une copropriété, plusieurs lots ou tous les lots.
3.3 Question d’un éventuel risque fiscal lié à la rétrocession par une SCCV des tantièmes de terrain à l’OFS. Dans de nombreux montages, le promoteur doit donc acheter l’intégralité du terrain via une société civile de construction-vente pour procéder à la réunion foncière entre ses mains, avant de revendre des tantièmes à l’OFS qui lui confère un instant après les droits de BRS sur les mêmes tantièmes fonciers correspondant aux logements concernés. Certains s’interrogent donc sur le risque fiscal de cette cession à l’OFS par la SCCV, au motif que cette rétrocession ne serait pas conforme à son objet, tant juridique que fiscal, résultant des articles L. 211-1 du Code de la construction et de l’habitation et 239 ter du Code général des impôts.
Notre avis est que de toute évidence, dès lors que l’OFS n’est pas en mesure d’acquérir ab initio sa part foncière, et bien que l’on ne respecte pas la lettre de ces textes sur l’objet d’une SCCV qui n’a pas été adaptée au BRS, la SCCV réalise bien son objet fiscal et social en procédant à cette revente, car c’est une condition indispensable pour exécuter son objet de construction-vente en présence de BRS. Un autre raisonnement consiste à expliquer que la « vente » visée dans l’objet de la SCCV est démembrée dans le cas du BRS entre la valeur foncière cédée à l’OFS et la valeur bâtie cédée aux termes des Clefa aux accédants.

Propos conclusifs sur le bail réel solidaire

– En termes juridiques. – Pour conclure, et si l’on s’en tient à un point de vue strictement juridique, le BRS apparaît comme un outil très innovant, malgré quelques défauts à corriger, appelant une mise en cohérence des textes qui le régissent. On constate en outre que le droit de propriété des ménages accédants à leur logement est plus limité que ne l’avait prévu le concept initial, notamment dans les cas de transmission dans lesquels il convient de conserver ce mode particulier d’accession orienté vers une population répondant à des critères de revenus sous plafond PSLA.
– En termes économiques. – Si l’on se livre à une analyse économique, et comme nous le remarquions dès l’introduction, le BRS peut apparaître comme le support juridique d’un mécanisme de contrôle des prix de vente des logements, excluant le libre jeu de la loi de l’offre et de la demande. Pour cette raison, il conviendra d’être attentif aux effets économiques pervers de la compétition qui pourrait s’instaurer entre les BRS et l’accession en pleine propriété, la vente HLM ou la location-accession. Il a déjà été constaté que les acquéreurs ne s’intéressent pas au BRS en l’absence d’écart significatif par rapport aux offres concurrentes. Or, l’éviction de la loi du marché par le mécanisme des BRS n’opère qu’à la hausse, et non pas à la baisse, ce qui signifie qu’une diminution, même légère, du prix des logements sur le marché libre risque de supprimer tout intérêt au BRS dans certains territoires.
Par ailleurs, l’absence de partage de la plus-value a fait dire à certains qu’un tel système sanctionne ceux que l’on cherche à aider ! Ne faudrait-il pas plutôt assumer le fait qu’un mécanisme d’accession à la propriété doit apporter aux accédants ce qu’ils attendent d’une telle accession ? Ne pourrait-on admettre qu’une plus-value soit possible, mais obligatoirement minorée d’une décote dont le quantum demeurerait corrélé aux prix pratiqués sur le marché libre ? Cela éviterait aux accédants aidés de voir la valeur de leur épargne perdre en pouvoir d’achat. Pareille solution pourrait d’ailleurs être appliquée aux autres dispositifs que le BRS a vocation à concurrencer.