La co-maîtrise d’ouvrage

Lorsque l’organisme HLM n’est pas en charge de la réalisation de l’intégralité du programme de construction et que la réalisation des ouvrages, imbriqués, nécessite une maîtrise d’ouvrage unique, il appartiendra de définir les conditions dans lesquelles peut être assurée une maîtrise d’ouvrage conjointe de l’opération définie, le cas échéant, par le biais d’un permis de construire déposé en cotitularité par les différents intervenants. Compte-tenu de la qualité de pouvoir adjudicateur de l’opérateur de logement, il s’agira alors de veiller au respect du droit de la commande publique, qui pourra mener à privilégier le recours à un groupement de commandes sur le fondement des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du Code de la commande publique.

Le groupement de commandes est une modalité d’organisation de l’achat public qui permet une coordination et le regroupement des commandes entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs, voire des tiers, afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics. L’intérêt principal pour les acheteurs repose sur le lancement d’une consultation unique pour répondre aux besoins de plusieurs acheteurs en matière de travaux, services, ou fourniture. Le groupement de commandes n’a pas pour effet de dessaisir ses membres de leur maîtrise d’ouvrage. Les obligations de chaque maître d’ouvrage, même coordonnées, restent séparées et chaque maître d’ouvrage reste notamment tenu de définir son besoin. C’est ici la différence principale avec le transfert de maîtrise d’ouvrage (voir ci-après). Sans opérer une « fusion » des maîtrises d’ouvrage, le groupement de commandes permet néanmoins une véritable coordination des différentes maîtrises d’ouvrage et une consultation unique pour répondre aux besoins de tous. Le groupement de commandes permet de regrouper différents maîtres d’ouvrages qui vont chacun garder leurs prérogatives de maître d’ouvrage sans qu’il n’y ait de maître d’ouvrage unique ; le coordonnateur du groupement agissant seulement au nom et pour le compte de chacun des membres du groupement et non pas en son nom propre comme dans le transfert de maîtrise d’ouvrage.

Le coordonnateur du groupement mène tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché public au nom et pour le compte des autres membres. Aussi, la convention constitutive du groupement de commandes peut prévoir que le coordonnateur sera chargé :

Dans cette dernière hypothèse et lorsque le marché porte sur la réalisation de travaux, le coordonnateur doit être investi d’un mandat de maîtrise d’ouvrage au sens du Code de la commande publique. La convention constitutive du groupement vaut alors convention de mandat et devra ainsi comporter les clauses obligatoires du mandat. Aussi, les contrats que le coordonnateur du groupement conclut doivent être approuvés par chacun de ses membres, en leur qualité de maître d’ouvrage. Par ailleurs, dans le cadre de l’exécution du contrat, le coordonnateur devra recueillir l’accord préalable des membres du groupement chaque fois que les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique l’exigent (sur les avant-projets, la réception de l’ouvrage, etc.). Il peut être constitué des acheteurs soumis au Code de la commande publique et toute personne privée qui accepterait de s’y soumettre. Il convient de préciser que lorsque le groupement est composé de membres qui ne sont pas soumis aux mêmes règles de passation, le groupement de commandes est tenu de mettre en œuvre les règles les plus strictes applicables à l’un des membres du groupement.

L’association d’un ou plusieurs opérateur(s) privé(s) à un tel groupement implique alors que ce(s) dernier(s) accepte(nt) de se soumettre aux procédures applicables à l’organisme HLM, et donc qu’il(s) accepte(nt) notamment de se soumettre à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Cette situation souvent inédite pour les opérateurs privés devra s’accompagner de beaucoup de pédagogie, surtout lorsqu’elle constitue la seule solution envisageable eu égard aux caractéristiques de l’opération. Dans les faits, une telle solution ne semble pouvoir être imposée que lorsque l’organisme HLM dispose de la maîtrise foncière, à défaut de quoi il est difficilement possible de pouvoir imposer un tel montage au promoteur immobilier propriétaire et maître d’ouvrage de la plus grande partie de l’opération. Et ce, même pour la réalisation des ouvrages et équipements minoritaires mais qui seraient communs à deux programmes immobiliers réalisés chacun sous une maîtrise d’ouvrage distincte et autonome.

On relèvera par ailleurs que la réalisation d’un projet avec un permis de construire en cotitularité et un groupement de commandes n’est pas des plus évidente. Il s’agit d’une organisation chronophage, et pour laquelle certains sujets pratiques sont complexes à résoudre comme, par exemple, la garantie financière d’achèvement (GFA), obligatoire pour la partie des logements destinés à être cédés en Vefa, et dont une partie de la réalisation relève de la maîtrise d’ouvrage d’un tiers.