Concevoir une partie du programme répondant aux besoins de logement sur le territoire donné

Le 2° de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique dispose que l’acheteur peut conclure un contrat de gré à gré pour des raisons techniques lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire. Cette option implique bien la conclusion d’un marché public mais s’inscrit dans un processus d’attribution dérogatoire car sans mise en concurrence préalable. Cette exception doit donc s’analyser strictement.

Lorsque le besoin de logements à réaliser pour le compte de la collectivité ou de son opérateur est minoritaire (en SDP) et imbriqué dans un programme immobilier plus large à développer sur le site de l’appel à projet, il peut sembler de prime abord envisageable de recourir à ce dispositif du Code de la commande publique. En pratique, cela consisterait donc à transférer des droits sur le foncier au promoteur et, dans le cadre d’une division en volume ou en copropriété, à racheter les volumes ou les lots de copropriété abritant les logements imbriqués qui seront construits selon ses prescriptions en vertu d’un marché public conclu en vertu du 2° de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique.

Toutefois, la condition posée au dernier alinéa de cet article du Code de la commande publique impose également qu’il n’existe « aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché [par l’acheteur] ». À ce titre, certains auteurs considèrent qu’il sera toujours difficile de soutenir qu’il n’existe aucune solution alternative lorsqu’une vente est assortie d’une demande de locaux à construire, en particulier quand ces travaux sont directement destinés à revenir à la personne publique propriétaire du terrain cédé.

Ces positions sont peut-être trop rigoristes car la directive présuppose, dans ses considérants, que l’exclusivité peut résulter d’un autre but poursuivi par le pouvoir adjudicateur ; autrement dit pas « en vue de la passation du marché » mais en vue d’une autre finalité étrangère à la commande publique. Dans ce cas, il serait légitime de contracter directement avec l’opérateur disposant de l’exclusivité quand bien même cette exclusivité serait le résultat d’une autre décision prise par le pouvoir adjudicateur (ici la valorisation de son patrimoine), pour autant que cette décision puisse effectivement se voir reconnaître une finalité et une cohérence propre.

Encore faut-il déterminer en quoi consiste cette exclusivité. Elle peut résulter, par exemple, de la nécessité de situer un équipement sur une partie de l’emprise cédée, si bien que la cession ne serait pas possible sans la conclusion du marché avec le cessionnaire. En effet, la directive se réfère à la « quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique » (cons. n^o 50). Ce standard de quasi-impossibilité montre qu’il peut exister des alternatives, mais qu’elles doivent soulever des difficultés particulièrement lourdes pour le pouvoir adjudicateur. Cependant, compte tenu de l’absence de jurisprudence administrative se prononçant sur ce point et de la rigueur d’interprétation par le juge européen de l’exception ainsi transposée en droit interne, il est généralement conseillé de ne pas privilégier cette solution du marché public conclu de gré à gré avec le promoteur en vertu de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique. En effet, sur ce point, le droit de l’Union n’admet la passation d’un marché négocié sans publicité préalable que s’il y a « absence de concurrence ». Or les appels à projets consistent justement à organiser une mise en concurrence des projets privés. Ce qui implique donc que seul le troisième mécanisme, fondé sur la théorie des contrats à objet mixte, serait de nature à répondre à l’enjeu de réalisation de logements pour le compte de la collectivité sur les sites des appels à projets.

En raison, d’une part, des incertitudes inévitables qui peuvent dans certaines situations peser sur la qualification des contrats mixtes portant sur la cession d’un immeuble tout en comportant d’importantes prestations de travaux et, d’autre part, en vue de renforcer les demandes de travaux tout en assurant la légalité de leur opération au regard du droit de la commande publique, certaines collectivités publiques décident ou pourraient décider de s’inscrire clairement dans le droit de la commande publique et de lancer une consultation selon les principes de publicité et de mise en concurrence dudit droit.

Les intérêts de cette solution sont clairs : cela permet à la collectivité publique, ou à l’OLS/I « fléché » par elle pour acquérir les logements auprès du lauréat, de commander des prestations auprès de ce dernier sans restriction. Les logements commandés sont alors explicitement conçus selon les besoins de l’OLS/I qui obtiendra un ouvrage correspondant entièrement aux qualités et quantités souhaitées. Il ne fait pas de doute, dans ce cas, que le contrat, tout en étant un contrat mixte, est un marché public de travaux puisque la finalité première de l’opération est l’acquisition d’un ouvrage dont un pouvoir adjudicateur définira les fonctions, la structure et les aménagements intérieurs. Peu importe alors que les besoins en cause (cession et travaux) soient dissociables puisque le contrat sera de toute manière passée selon une procédure de marché public pertinente.

Un marché de travaux ainsi passé avec un promoteur qui acquiert le foncier et réalise un projet d’ensemble au sein duquel l’ouvrage revenant à l’OLS/I sera inséré, pour des raisons économiques ou de mixité fonctionnelle, n’a de sens que si c’est un marché public global. Le promoteur assumera alors la maîtrise d’ouvrage et sera chargé tant de la conception que de la réalisation. Le marché correspondra donc à un marché global de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2).

Focus sur le marché public global de performance

Aux termes de l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique, le marché global de performance « associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.

Comme le marché de conception-réalisation, le marché public global de performance permet de déroger au principe de l’allotissement et, partant, de confier une mission globale à son titulaire. L’utilisation de ce contrat global dans notre hypothèse est toutefois délicate.

Tout d’abord, car la définition même du marché public global de performance induit, en sus de la réalisation ou de la conception-réalisation, « l’exploitation ou la maintenance », ce qui n’est pas adapté à notre cas de cession d’immeuble avec « en retour » la réalisation de logements répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur. Justement, ce dernier acquiert les logements dans la perspective d’en assurer lui-même la gestion et, en corollaire, l’exploitation et la maintenance.

Ensuite, car il existe un débat doctrinal sur le point de savoir si un marché public global de performance peut être associé à une opération de cession immobilière. Il pourrait tout à fait être soutenu que rien n’empêche une telle façon de faire dans un contrat à objet mixte avec un objet principal commande publique. Pour autant, certains auteurs considèrent que le silence des textes sur cette possibilité, au contraire de ceux relatifs au marché public de partenariat, conduit à ne pas l’admettre pour le marché public global de performance . En revanche, François Tenailleau relève que « si, dans le cadre d’un marché de partenariat, la faculté d’obtenir des recettes annexes bénéficie d’un cadre juridique plus élaboré et ouvrant plus de possibilités dans le domaine immobilier, aucun principe ne s’oppose en réalité à la génération et à la prise en compte de telles recettes dans le cadre des marchés globaux de performance » .

Et enfin, car, même si cette possibilité était reconnue, il resterait à déterminer s’il est possible d’admettre un paiement en nature dans un marché public. Dit autrement, pourrait-on, au regard des règles de la commande publique, payer le prix du marché public par la remise de l’emprise foncière destinée à accueillir les biens à édifier ? Si rien ne semble s’y opposer dans le principe, on relèvera que l’absence d’adaptation du régime d’exécution des marchés publics à cette hypothèse spécifique est susceptible de poser des difficultés pratiques. À cet égard, la doctrine considère en effet que : « […] des améliorations peuvent toujours être apportées aux textes. Par exemple, certains marchés globaux sont aujourd’hui combinés à une valorisation foncière des propriétés de l’acheteur. Faute de dispositions spécifiques, le paiement (partiel ou total) du prix du marché en nature (par remise des biens à valoriser) demeure un exercice délicat » . Par ailleurs, il faudrait veiller à respecter les règles relatives à la décomposition du prix . En effet, les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance apparaissent de manière séparée dans le marché.

En outre, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance est liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables, fixées par le marché pour toute sa durée. Il faut donc, tout au moins, prévoir des clauses adéquates pour organiser cette variation en fonction des résultats, ce qu’une rémunération au moyen d’une cession immobilière ne permet pas, en tant que telle.

En vue de déterminer le régime applicable à un tel contrat, il faut distinguer selon que l’OLS/I qui a vocation à acquérir les logements réalisés est la personne qui vend l’immeuble sur lequel porte l’APUI (A) ou selon que c’est une collectivité publique qui vend et lance d’appel à projets (B).

A. Lorsque l’organisme de logement vend

Tout d’abord, lorsque l’organisme de logement vend, les contraintes juridiques ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit d’une OLI ou d’un OLS. Les OLI n’étant pas soumis à la loi MOP, ils peuvent librement recourir à un marché de conception-réalisation. Par ailleurs, s’agissant de personnes morales de droit privé, le marché sera un contrat de droit privé.

Les OLS pourront aussi librement recourir à un marché de conception-réalisation sur le fondement de l’article L. 2171-2 du Code de la commande publique, qui écarte les conditions imposées aux personnes soumises aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du Code de la construction et de l’habitation, lorsqu’ils sont conclus par les organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411-2 du même code et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux. Dans ce cas, le contrat ne sera un contrat administratif que si l’OLS est une personne publique (OPH) ou si, tout en étant une personne privée, il agit en vertu d’un mandat d’une personne publique. Dans les deux cas, le marché de conception-réalisation doit être passé selon l’une des trois procédures formalisées : appel d’offres (CCP, art. L. 2124-2), procédure avec négociation (CCP, art. L. 2124-3), dialogue compétitif (CCP, art. L. 2124-4). Les OLS/I ne peuvent toutefois légalement recourir à la procédure avec négociation (ou au dialogue compétitif) que dans certains cas, et spécialement lorsque le marché public comporte des prestations de conception ou lorsque le marché public « ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » (CCP, art. R. 2124- 3 et R. 2124- 5). Or le marché public global combinant une cession d’immeuble et une commande d’ouvrage doit porter sur des prestations de conception lorsque l’ouvrage commandé doit s’insérer dans un ensemble réalisé par le promoteur. En tant qu’acquéreur et maître d’ouvrage d’un projet qu’il entend lui-même porter, le promoteur devra intégrer la conception de l’ouvrage commandé dans son propre projet et devra donc se voir confier des prestations de conception. Par ailleurs, en raison de sa nature (ouvrage imbriqué), une négociation paraît inévitable. Enfin, si l’acheteur souhaite élaborer un montage financier incitatif qui fait peser un certain risque sur le promoteur (par exemple en fonction de la commercialisation des parties privées de l’ouvrage), le recours à la procédure avec négociation sera envisageable.

Par ailleurs, les OLS, bien que soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, peuvent recourir à la procédure de conception-réalisation sans obligation de désigner un jury (CCP, art. R. 2171-16).

Les OLS/I devront alors choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (CCP, art. L. 2152-7), ce qui offre à l’OLS/I un choix étendu de définition de ses critères.

S’agissant du régime d’exécution du contrat, les règles relatives aux marchés publics et celles relatives aux ventes immobilières ne présentent pas d’incompatibilité de principe. Par exemple, le titulaire d’un marché public est tenu de supporter certaines garanties au profit de l’OLS/I (CCP, art. R. 2191-32 et s.), mais rien n’empêche d’y ajouter des garanties supportées en tant qu’acquéreur, notamment si le prix de cession du terrain est payé de façon indépendante. Certes, lorsque l’OLS est un OPH, le contrat constituera un contrat administratif en vertu de l’article L. 6 du Code de la commande publique. Cela emportera diverses conséquences sur le régime applicable. Ainsi, la personne publique dispose en principe de pouvoirs de modification ou de résiliation unilatérales du contrat, pour motif d’intérêt général, qui sont inhabituels dans le cadre d’un contrat de vente. Mais ces évolutions du contrat doivent alors, en principe, donner lieu à une indemnisation de l’intégralité du préjudice subi. Par ailleurs, les règles relatives à l’imprévision ne sont alors pas celles du Code civil et, surtout, le régime contentieux sera celui des contrats administratifs, qui a pour caractéristique notable de permettre plus largement à un tiers d’agir contre le contrat que cela n’est possible s’agissant d’un contrat civil.

Les règles d’exécution financière du marché, tout en étant fixées par le Code de la commande publique et en étant inévitablement plus rigides qu’un échéancier contractuel entièrement négocié, devraient néanmoins permettre aux parties de trouver un cadre satisfaisant leurs besoins respectifs en matière d’avance, d’acompte ou de paiement du solde. Reste le sort des sous-traitants, qui ont en principe droit au paiement direct sur le fondement de la loi du 31 décembre 1975. Dès lors que le pouvoir adjudicateur est le maître d’ouvrage, cette règle a vocation à s’appliquer.

Enfin, le régime de modification du contrat en cours d’exécution est aussi affecté par la qualification de marché public puisqu’une modification substantielle serait illicite (CCP, art. L. 2194-1).

B. Lorsqu’une autre personne publique vend

Lorsqu’une autre personne publique vend le terrain, le montage en marché public est plus complexe du fait de l’intervention d’une autre personne, de la dissociation des qualités de vendeur et de pouvoir adjudicateur et de la soumission plus stricte aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique.

Dans un tel cas, une personne publique, compétente en matière de politique du logement, fait sienne les prescriptions de l’OLS/I et prend en charge la passation de sa vente selon les règles applicables à un marché de travaux en vue de commander l’ouvrage qui sera acquis par l’OLS/I. La personne publique ne paiera pas le prix de cet ouvrage et il faut que le contrat répartisse soigneusement les rôles et les responsabilités de chacun, notamment dans le suivi de l’exécution, en distinguant ce qui relève de la réalisation des innovations propres à l’APUI et ce qui relève de l’exécution des travaux commandés. Cette solution est toutefois plus difficile à envisager puisque la personne publique pourra moins facilement recourir à un marché de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2), à moins que les caractéristiques de l’ouvrage commandé, notamment en raison de l’imbrication dans un ensemble plus vaste porté par le promoteur lauréat, permettent de ne pas avoir à respecter les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique. Dans ce dernier cas, la procédure avec négociation pourra aussi être utilisée (V. supra), mais le contrat sera nécessairement un contrat administratif.

Une autre solution consiste, pour la personne publique, à laisser l’OLS/I lancer la procédure de passation du contrat selon les règles qui lui sont applicables tout en s’engageant à céder le terrain au lauréat de l’APUI. Mais la personne publique perd alors le contrôle sur le choix du lauréat, à moins de constituer un groupement de commande avec l’OLS/I. Cela pourrait être intéressant si elle entend elle-même réaliser une commande dans le cadre de l’APUI, soit pour la réalisation d’un autre ouvrage devant lui revenir, soit parce que les innovations apportées par le lauréat sont considérées comme une réponse à un besoin individualisé de la personne publique. Dans ce cas, ce sont les règles les plus contraignantes qui doivent s’appliquer pour la passation du marché, c’est-à-dire celles qui s’appliquent à la personne publique qui vend l’immeuble.

Focus sur l’évolution des contrats dans le cadre des appels à projets

Dans le cadre d’une procédure de commande publique avec négociation, l’évolution en cours de consultation des offres est possible dès lors qu’elle n’affecte pas substantiellement la mise en concurrence . Cette possibilité devrait être permise avec plus de souplesse dans le cadre d’un appel à projets , sous réserve naturellement de transparence et d’égalité de traitement.

Une fois les offres finales remises, les évolutions en droit de la commande publique ne sauraient être substantielles. Cette référence n’est peut-être pas opportune en matière d’appels à projets puisqu’une évolution favorable à la personne publique, sans avantage pour le lauréat, devrait pouvoir être admise.

Plus généralement, même après la signature, la référence au critère de la modification substantielle, issue du droit de la commande publique, n’est peut-être pas opportune. S’agissant des cessions, on relève notamment deux objections. D’abord, leur mise en concurrence est facultative et on sait qu’en cas d’abandon, de l’une ou l’autre partie, une cession de gré à gré est possible . Ensuite, en droit de la commande publique, la modification substantielle doit entraîner la réattribution du contrat : comment faire alors que le bien objet de l’appel à projet a été vendu ? On voit les limites à la transposition des règles de la commande publique aux appels à projets. La voie serait alors de trouver un équilibre entre l’effet utile de la procédure de mise en concurrence et la nécessaire évolution des projets dans le temps, pour des raisons objectives, et surtout pour que ces projets qui sont retenus pour leur exemplarité ne soient pas privés de progression et de mutabilité. Le même raisonnement devrait être appliqué aux titres d’occupation dès lors qu’ils ne constitueraient pas des « autorisations » d’exercer une activité économique au sens de la jurisprudence de la CJUE déjà citée . L’objet de ces titres est la meilleure valorisation des patrimoines publics, et n’est qu’une alternative à la cession. Partant, les possibilités d’évolutions doivent pouvoir s’inscrire dans cette finalité et il s’agira de permettre leur évolution avec comme limite, comme garde-fou, le maintien de l’équilibre économique du contrat tel qu’il résulte de la mise en concurrence initiale .