Les remèdes pour une cybersécurité

La phase des pourparlers peut être encadrée par un accord des parties à la négociation, faisant ainsi entrer cette période dans la sphère contractuelle. Cet encadrement peut prendre différentes formes telles que la lettre d'intention, l'accord préparatoire, le contrat temporaire, ou encore le contrat de négociation Sur l'encadrement des pourparlers, V. : F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Précis de droit civil, Les obligations, préc., p. 277. . Le principe général est de fixer des règles applicables aux relations entre les parties jusqu'à la conclusion ou non du contrat négocié Sur les accords précontractuels encadrant la confidentialité des échanges, V. : M. Jaouen, Négociations et obligation de confidentialité : AJCA 2016, 275. . S'agissant de la confidentialité, ces accords précontractuels présentent divers avantages :

1) la détermination des informations considérées comme confidentielles : la convention délimite les données qualifiées de secrètes et protégées par la confidentialité des échanges, de manière à faciliter ensuite la preuve de l'existence d'une faute en cas de divulgation ou d'utilisation de données échangées pendant la phase des négociations. L'accord doit sur ce point être suffisamment précis pour éviter tout débat sur le caractère confidentiel ou non d'une information. Par ailleurs, la convention ne doit pas se heurter à certaines obligations d'information ou de loyauté, notamment d'un dirigeant de société envers les associés ;

2) la détermination des personnes à qui les informations définies comme confidentielles peuvent être transmises. En établissant une liste limitative des destinataires de l'information, toute communication à un interlocuteur autre sera qualifiée de faute sanctionnable. En effet, plusieurs acteurs interviennent dans les négociations en dehors des parties mêmes, notamment leurs conseils juridiques. Il est important que ces personnes puissent avoir accès aux informations confidentielles sans que les parties risquent une sanction. Afin de renforcer la sécurité des échanges, il est possible de prévoir que les parties se portent fort pour leurs conseils du respect de la confidentialité. Il est également possible de porter officiellement l'accord précontractuel à la connaissance de ces intervenants afin de pouvoir engager leur responsabilité délictuelle en cas de non-respect Le principe de l'effet relatif des contrats édicté par l'article 1199 du Code civil ayant pour conséquence de n'engager que ses signataires est complété par le principe de l'opposabilité aux tiers de l'article 1200 du Code civil. En vertu de ces dispositions, les tiers ayant connaissance du contenu du contrat ne doivent pas faire obstacle à son exécution et engagent leur responsabilité délictuelle en se rendant complices de la violation par une partie de ses obligations contractuelles. , voire de les faire intervenir à l'accord pour engager leur responsabilité contractuelle ;

3) définir la faute en imposant aux parties l'emploi de systèmes de sécurité prédéfinis. Ainsi, celui qui n'utiliserait pas les moyens déterminés dans l'accord pour assurer la confidentialité des informations échangées engagerait de plein droit sa responsabilité contractuelle (obligation de résultat). Au contraire, l'emploi de ces systèmes le mettrait à l'abri de toute revendication en cas de fuite d'informations malgré les précautions prises, si cela ne résulte pas d'une malveillance de sa part ;

4) délimiter dans le temps l'obligation de confidentialité : le secret des échanges, pour être efficace, doit se poursuivre après la fin des négociations. Il convient donc de définir précisément la période pendant laquelle l'accord s'appliquera et de le faire perdurer pendant une durée raisonnable à la fin des pourparlers. À défaut de stipulation d'une durée déterminée, l'accord serait résiliable à tout moment après un préavis, en vertu de la prohibition des engagements perpétuels ;

5) prévoir une sanction en cas de violation de l'obligation de confidentialité : comme dans tout contrat, il est possible de prévoir la sanction de la violation de l'obligation de confidentialité sous forme de clause pénale (C. civ., art. 1231-5">Lien). Cette sanction conventionnelle permettra de contourner l'indemnisation souvent faible résultant de l'application de l'article 1112-2 du Code civil (C. civ., art. 1112-2">Lien) ;

6) déterminer la loi applicable et la juridiction compétente : dans l'hypothèse d'un accord précontractuel présentant un élément d'extranéité, les parties pourront y déterminer la loi applicable, conformément à l'article 3 du règlement Rome I n^o 593/2008 du 17 juin 2008. De même, la juridiction compétente en cas de litige pourra être déterminée de manière anticipée, conformément à l'article 23 du règlement (CE) n^o 44/2001 du 22 décembre 2000.

Outre l'encadrement des négociations, l'utilisation des systèmes ayant recours à la méthode du chiffrement assure la sécurité des échanges.