Les outils en développement

Les outils de contrôle en cours de développement par les professionnels du droit concernent à des degrés fort variables l'identité des parties au contrat (Sous-section I) , leur capacité (Sous-section II) , leur consentement (Sous-section III) et leur bonne foi (Sous-section IV) .

L'identité des contractants

Le contrôle de l'identité est un enjeu crucial pour la plupart des professionnels du droit. Ce contrôle d'identité consiste pour le professionnel recevant physiquement ses clients à comparer le visage de son interlocuteur avec la photographie figurant sur son titre d'identité et s'assurer de la concordance. À distance, ce contrôle consiste à comparer l'image qu'il voit à l'écran de son client avec celle du titre d'identité qu'il a en sa possession, à moins que l'identification doive reposer sur un certificat délivré par un tiers de confiance qualifié par l'ANSSI Sur l'identification au moyen d'un procédé de signature qualifiée, V. infra, n^os et s., les développements consacrés à l'acte authentique par comparution à distance (AACD). . Une fois cette identité contrôlée, le professionnel vérifiera qu'elle coïncide avec celle figurant dans les documents se trouvant au cœur du dossier (l'état hors formalités et/ou le titre de propriété par exemple). Cette étape du contrôle nécessitant aujourd'hui l'intervention humaine peut-elle être remplacée par l'outil numérique ? La réponse est à ce jour négative. En l'absence d'outils numériques de reconnaissance faciale développés pour les professionnels du droit Par décision du 4 novembre 2020, le Conseil d'État a rejeté le recours déposé par l'association de défense des libertés la Quadrature du net contre Alicem, une application pour smartphone conçue par l'État qui utilise la reconnaissance faciale à l'inscription. Dans sa décision, le Conseil d'État a estimé que l'internaute n'était pas forcé de s'inscrire sur Alicem et donc de passer par la reconnaissance faciale, puisqu'il peut bénéficier de FranceConnect, un autre service public d'identification en ligne. « Il ressort des pièces du dossier que les téléservices accessibles via l'application Alicem l'étaient également, à la date du décret attaqué, à travers le dispositif FranceConnect, dont l'utilisation ne présuppose pas le consentement à un traitement de reconnaissance faciale », a estimé le Conseil d'État. Par ailleurs, la Quadrature du net n'a pas démontré qu'il existait « d'autres moyens » que la reconnaissance faciale « pour authentifier l'identité de l'usager de manière entièrement dématérialisée » comme le fait Alicem, a estimé la Haute juridiction administrative (www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-11-04/432656">Lien). , ces derniers doivent encore prendre la responsabilité de cette vérification ou la confier à des tiers, en attendant le développement de l'identité numérique V. supra, n^os et . .

En 2018, les huissiers de justice ont réussi à lever des fonds pour le développement d'une solution d'identité numérique pour les entreprises, appelée IDECYS. Très récemment, les huissiers de justice proposent la création en ligne d'une « identité numérique » aux professionnels et aux particuliers via IDCERT. Cet outil permet à l'expéditeur d'un mail, ayant mis en copie l'huissier de justice, de faire constater a posteriori par ce dernier qu'il avait bien adressé tel mail à telle personne, à telle date et contenant tels documents joints.
Dès 2015, dans le cadre de la préparation de la loi pour une République numérique d'Axelle Lemaire, la chambre des notaires de Paris avait émis dix propositions portant sur la sécurisation de l'économie numérique. L'une d'elles proposait que les notaires puissent délivrer une identité numérique aux personnes physiques. Cette proposition s'appuyait sur le fait que le notaire est l'un des rares professionnels à pouvoir garantir une identification forte par son statut d'officier public constatant la réalité d'une identité lors d'un « face à face ». L'identification des dirigeants et associés de personnes morales avait également été suggérée. En 2017, c'est le CSN qui propose la mise en place de l'Identification Numérique Certifiée lors des traditionnels vœux pour les élections présidentielles. Cette INC (ou Certificat électronique d'identité pour d'autres) aurait été par exemple délivrée par le notaire à un client en partance pour l'étranger ou à un client habitué aux signatures chez le notaire. Ces derniers, où qu'ils soient, pourraient choisir de signer à distance avec un notaire, quel qu'il soit. Un « face à face » permettrait au notaire de s'assurer de l'identité de son client préalablement à la délivrance de son INC. Cette proposition s'adosserait aux solutions proposées par l'État pour l'identification numérique. En l'absence d'un tel outil, la profession a utilisé le module IDnow?intégré dans la solution DocuSign?comme outil d'identification à distance dans le cadre du déploiement de l'acte authentique par comparution à distance (AACD). Cette idée, en germe depuis de nombreuses années, semble être toujours d'actualité à en croire la convention d'objectifs du notariat conclue avec l'État le 8 octobre 2020. Le degré de sécurité de l'identité numérique pourrait d'ailleurs varier selon l'autorité qui la délivre et être fonction du niveau de sécurité recherchée. À l'instar de la signature électronique du règlement eIDAS, l'identification numérique pourrait être simple, avancée ou qualifiée.

Reste que la capacité devra cependant être revérifiée préalablement à chaque usage de l'identification numérique.

? L'identité numérique. ? L'identité numérique consiste pour une autorité compétente et spécialement autorisée, à délivrer un outil numérique (carte à puce avec code par exemple) permettant à un individu de s'identifier L'Estonie l'a déjà mise en place ; cf. L'intelligence artificielle : dangers ou opportunités pour le notariat, Assemblée de Liaison des notaires de France, 2018, 69^e session, p. 258. , après avoir contrôlé son identité.

La capacité des contractants

Le contrôle automatique de la capacité semble être délaissé par les outils numériques actuels. Il paraît pourtant aisé à automatiser dans la mesure où les registres relayant une éventuelle incapacité légale préexistent (registre d'état civil, Bodacc). De surcroît, l'information délivrée par ces mêmes registres (via Comedec pour le registre d'état civil) est formatée et présentée sous forme de cadre, facilitant ainsi l'extraction et l'exploitation de données (date de naissance pour contrôle de la majorité, mention RC…). Cette analyse couplée au contrôle automatique de l'identité permettrait de faciliter le contrôle du contractant. Il faut toutefois rappeler que l'automatisation a ses limites. À l'heure actuelle, les demandes dématérialisées sont ouvertes aux seuls particuliers et à certains professionnels (les notaires). Toutes les données d'état civil n'étant pas structurées, des réponses sont apportées par des officiers d'état civil, avec le lot d'erreurs qu'emporte cette intervention humaine.

En pratique, les professionnels du droit ont vu leurs obligations s'accroître ces dernières années en termes de capacité. Ainsi, à titre d'exemple, l'obligation de consulter les publications légales ne s'imposait au notaire que lorsque ce dernier pouvait véritablement douter des déclarations de ses clients Cass. 1^re civ., 7 nov. 2006, n^o 05-19.528, D. . Aujourd'hui, le notaire doit s'y référer de manière systématique afin de s'assurer de l'absence de procédure judiciaire d'insolvabilité (surendettement ou procédure collective) V. en ce sens M. Cazajus, La recherche d'informations et le Bodacc : Defrénois 15 nov. 2018, n^o 141, p. 1, p. 17, spéc. p. 19. . Une décision relativement récente de la Cour de cassation vient rassurer sur l'étendue des recherches imposées aux professionnels. Une décision du 28 novembre 2018, précise en effet que les moteurs de recherche et autres navigateurs (Google, Firefox, Internet Explorer…) ne sont pas des outils auxquels les notaires doivent recourir pour s'assurer de la véracité des déclarations des clients Cass. 1^re civ., 28 nov. 2018, n^o 17-31.144 (www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037787055">Lien). .

Le notaire n'est pas tenu de procéder à d'autres recherches que celles consistant en la consultation des publications légales.

Le consentement des contractants

Dans le cadre de la signature d'un contrat à distance, le recueil du consentement des parties constitue l'une des missions essentielles des professionnels du droit (avocats, notaires). Ils doivent s'assurer que le consentement délivré par la bonne personne est libre et éclairé. L'outil numérique peut-il les remplacer ? Peut-on un jour imaginer que le consentement d'une personne soit aussi algorithmé que peut l'être l'exécution d'un contrat au moyen d'un smart contract intégré à une blockchain ? Tout le processus contractuel ferait alors l'objet d'une algorithmisation totale. La plupart des auteurs n'y croient pas un seul instant M. Mekki, Blockchain : l'exemple des smart contracts. Entre innovation et précaution : https://mustaphamekki.openum.ca/files/sites/37/2018/05/Smart-contracts-5.pdf">Lien, § 24. Rapport de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, déjà cité, p. 263, § 1947. . Ainsi l'erreur, le dol ou la violence sont des éléments subjectifs viciant le consentement des parties à l'acte. Or, par essence, un algorithme est « objectif » et ne peut « ressentir » les particularités d'un environnement. L'algorithme s'applique dès lors que les prérequis pour son exécution sont réunis. L'intervention d'un tiers de confiance à même de recevoir le consentement des parties s'impose donc comme une évidence dans un souci bien compris de sécurité juridique V. supra, n^os et s. . C'est pourquoi, à ce jour, aucune profession juridique ne s'est lancée dans l'élaboration d'un outil numérique capable de remplacer le contrôle humain du consentement des contractants.

La bonne foi des contractants

Article 1. Préambule : « L'Espace Notarial est un espace de travail professionnel sécurisé et confidentiel mis, par le Notaire, à la disposition de ses clients et intervenants à un dossier, destiné à la préparation des actes constitutifs de ce dossier et à l'information des différentes parties et des intervenants sur l'état d'avancement du dossier et les éléments nécessaires à cet avancement (ci-après l'« Espace Notarial ») ».La data room est à différencier du coffre-fort électronique. En effet, la pérennité et l'intégrité des documents déposés ne sont aucunement assurées, comme le rappellent les conditions générales d'utilisation :
Article 10.1. Résiliation par une partie : « Le Notaire ou PNS, ou les Utilisateurs, pourront, par tous moyens, résilier les présentes conditions générales d'utilisation et mettre un terme à l'utilisation de l'Espace Notarial moyennant le respect d'un préavis de trente (30) jours calendaires ».
Article 10.2. Suspension ou résiliation par le notaire : « En cas de manquement d'un Utilisateur à l'une des stipulations des présentes conditions générales d'utilisation, le Notaire pourra, à tout moment, sous sa responsabilité, suspendre l'accès de l'utilisateur concerné à l'Espace Notarial. (…). En cas de manquement grave d'un Utilisateur à l'une des stipulations des présentes conditions générales, le Notaire pourra, sous sa responsabilité, mettre fin à l'accès de l'utilisateur concerné à l'Espace Notarial, ainsi qu'à la présente relation contractuelle, sans préavis ni mise en demeure ».
Article 10.4. Destruction des données : « Dans les trente (30) jours calendaires suivant la notification du terme (à savoir, fin de l'accès à l'Espace Notarial ou résiliation de la présente relation contractuelle), et après avertissement de la partie concernée, PNS procèdera à la destruction de tous les éléments (données, informations, fichiers, etc.) accessibles sur l'Espace Notarial. Ces éléments ne seront plus accessibles et PNS ne conservera pas de sauvegarde ».

? La data room notariale. ? Comme cela a été vu précédemment V. supra, n^os et s. , la data room peut servir d'élément de preuve au bénéfice des débiteurs de l'information dans le cadre des discussions précontractuelles. La profession notariale, au cœur de l'établissement des contrats, en a pris conscience. Depuis plusieurs années, la Chambre des notaires de Paris https://notairesdugrandparis.fr/sites/default/files/pns_fiche_depot-electronique.pdf">Lien ; http://paris-notaires-services.fr/notaires/depot-electronique-notarial">Lien développe un service de data room Le terme de data room électronique désigne un ensemble de documents déposés dans un espace sécurisé, dont l'accès est réservé aux seules personnes autorisées. privée et sécurisée, gérant en ligne tous types de dossiers avec les clients. Qualifiée alors de « plus importante data room électronique d'Europe » http://efl.fr.s3.amazonaws.com/pdf/SolNot_7_17_Profession_Datarooms.pdf">Lien , elle connaît vite un succès auprès des professionnels. Il s'agit d'un outil de préparation des actes constitutifs d'un dossier comme le rappelle le préambule des conditions générales d'utilisation.

À ce stade, il est important de préciser que les indications portées dans les conditions générales d'utilisation de cet outil peuvent ne pas suffire entre les utilisateurs. Il appartient au notaire de contractualiser avec les utilisateurs les modalités d'usage et d'accès spécifiques à chaque dossier, comme par exemple, une date d'ouverture, un moment ou une date de fermeture, des horaires et jours d'usage… Bref, il est important de contractualiser tous les facteurs de risques en cas d'abus ou de mauvais usage.

? Avantages à ce jour. ? Le système actuel permet d'assurer une certaine traçabilité des événements de la vie et de l'utilisation de cet espace. Ainsi, l'Espace Notarial enregistre automatiquement tous les changements et les notifie de manière systématique auprès des différents utilisateurs (nouveau document, modification d'un document, nouvelle question, nouvelle réponse à une question). Si la modération sur les questions/réponses a été activée par le notaire, les parties seront informées d'une nouvelle question en attente de validation, d'une nouvelle réponse en attente de validation, d'une notification à l'émetteur de l'attente de validation par le modérateur, d'une notification à émetteur du motif de rejet en cas de non-validation. Les traces de tous ces événements sont également consultables en ligne par les personnes de l'étude ayant le profil d'administrateur et peuvent être exportées sous différents formats (PDF, Excel, CSV). Les traces sont conservées jusqu'à la suppression par le notaire de la data room.

? Inconvénients à ce jour. ? Cependant, le système actuel présente encore de nombreux inconvénients juridiques, notamment en matière probatoire. Par exemple, il ne permet pas de garantir avec certitude l'intégrité du document entre son dépôt et la signature de l'acte. De plus, comment prouver le contenu d'une pièce lorsque la data room aura été « fermée » / « clôturée » par le gestionnaire sans attendre l'expiration des délais de recours contre l'acte objet de la data room ? Ainsi, même si l'arborescence est annexée à l'acte, elle renvoie à des pièces dont l'existence même peut être contestée (lorsque le renvoi à une pièce est fictif ou erroné), et/ou son contenu devient alors invérifiable et inexploitable. La data room ne constitue pas un outil permettant de conserver de façon pérenne les documents déposés. Le système ne permet pas de connaître précisément les personnes ayant consulté la documentation et encore moins d'établir un historique…

En pratique, il convient cependant de différencier les situations selon que la data room est tenue et alimentée par le notaire ou par l'une des parties.

Lorsque la data room est tenue et alimentée par un notaire. Il faut rappeler préalablement que même dans ce cas, la data room ne bénéficie d'aucun des atours de l'authenticité, ni quant au caractère probatoire de son contenu ni quant à la durée de sa conservation. Toutefois, l'officier public chargé de cette gestion joue en quelque sorte un rôle de tiers de confiance dans une mission distincte de l'authenticité mais qui repose malgré tout sur les ressorts de l'honorabilité et de la confiance accordée au délégataire de la puissance publique. Dans une telle situation, la preuve de l'existence d'un document, de son contenu et de son intégrité ferait en quelque sorte l'objet d'une présomption de fiabilité. C'est cette confiance que les parties recherchent en demandant à un officier public de tenir une data room .
Lorsque la data room est tenue et alimentée par l'une des parties. Dans ce cas, la confiance précitée recherchée par les deux parties ne peut pas être assurée. Aucune présomption de fiabilité ne saurait être reconnue.

La <em>data room</em> n'est pas un outil de stockage

Il est nécessaire de rappeler à la pratique notariale qu'en théorie, aujourd'hui, la <em>data room</em> :

? Et demain ? Data room adossée à une blockchain et un coffre-fort numérique. ? Si l'on adosse la data room à la Blockchain Notariale et à un coffre-fort numérique V. infra, n^o . , alors l'outil numérique gagnera cette fois-ci en sécurité et fiabilité. C'est l'orientation que prend la Chambre des notaires de Paris pour sécuriser cet outil prometteur www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/blockchain/28301/stephane-adler-vice-president-de-la-chambre-des-notaires-de-paris-notre-volonte-est-d-etre-une-autorite-de-confiance-numerique-notariale-pour-la-fourniture-de-services-blockchain">Lien . Ainsi, dans une toute prochaine version de l'Espace Notarial, les traces seront enregistrées dans la Blockchain Notariale (BCN) pour les rendre techniquement incontestables. L'enregistrement dans la BCN permettra de tracer « que tel document a été mis en ligne tel jour à telle heure par telle personne » et que « tel document a été consulté tel jour à telle heure par telle personne ». Les empreintes électroniques (hashs) V. Glossaire des termes numériques et juridiques complexes : « Hash ». enregistrées des documents permettront en outre de pouvoir indiquer à un utilisateur que tel document, placé dans l'arborescence au même endroit et avec le même nom peut ne pas être le même document qu'il a déjà consulté, ou à l'inverse qu'un autre document, placé dans l'arborescence dans un autre endroit ou portant un nom différent est bien le même qu'un document qu'il a déjà consulté. La BCN sera également utilisée pour mettre en œuvre une nouvelle version du service de dépôt électronique des data rooms. La BCN permettra de faire une photographie de tous les documents présents dans la data room au moment même de la signature de l'acte. Les noms, empreintes et emplacement des documents seront enregistrés dans la BCN. Ces documents seront par ailleurs conservés dans le coffre-fort électronique du notaire. À tout moment, il sera possible d'interroger la BCN et de restituer (via un moteur de recherche) tel document se trouvant dans le coffre-fort en apportant la preuve incontestable qu'il faisait partie de la data room au moment de la signature. Alors que seules les empreintes d'un document sont disponibles avec la blockchain, l'utilisation en complément du coffre-fort numérique rend également disponibles les documents eux-mêmes qui y ont été déposés. Toutes ces évolutions seront de nature à déjouer des contestations ultérieures, car elles faciliteront l'accès aux documents contractuels et par là même la production des preuves requises en justice. L'existence d'un document, son contenu et son intégrité ne pourront dès lors plus être contestés.

? En attendant… ? En attendant la mise en œuvre de ce nouvel outil, et puisque la data room ne constitue pas un outil de stockage, comment dès lors procéder pour signer un acte authentique électronique aux annexes volumineuses ? Plusieurs options peuvent être suggérées.

Procéder à autant d'actes de dépôt de pièces que nécessaire, dans la limite technique aujourd'hui de 36 Mo/acte. L'acte principal renverra aux actes de dépôt reçus préalablement, classant les annexes selon leur nature (par ex. : 1^er dépôt de pièces : autorisations d'urbanisme, 2^e dépôt de pièces : diagnostics…). Le coût financier de cette première solution se limitera à celui du dépôt d'un acte au Micen (quelle que soit sa taille). Il faudra alors prendre soin de procéder à la signature des actes de dépôt préalablement à celle de l'acte translatif faisant référence aux actes de dépôt. Il faudra également s'assurer de créer une interdépendance des actes « instrumentaires » entre eux qui ne forment qu'un seul et même contrat.
Déposer tout ou partie des documents au coffre-fort numérique notarial et annexer à l'acte reçu une arborescence de la liste des documents. Cette solution oblige à s'acquitter du montant de l'abonnement auprès du prestataire pendant toutes les années de conservation auxquelles le professionnel est tenu.
Se livrer à une réflexion précise, pièce par pièce, sur ce qui nécessite d'être annexé à l'acte dans le cas d'une discussion sur le contenu exact de la pièce. Ainsi, une pratique consiste à ne pas annexer les pièces ayant une existence par elles-mêmes (autorisations d'urbanisme, DIA, certificats d'urbanisme, actes d'huissier, actes administratifs…). Cette pratique nécessite cependant de fournir à chacune des parties au moment de la clôture de la data room un exemplaire précis et exhaustif des pièces déposées via un transfert de dossiers volumineux.