Des réflexions sur l'adaptation du droit des contrats au smart contract

Des réflexions sur l'adaptation du droit des contrats au smart contract

« Percer l'écran de fumée autour de la blockchain suppose que le juriste déplace son regard de la technique vers les activités. Si la blockchain est l'autoroute des transactions, il va falloir très certainement réglementer ces transactions permises ou facilitées par cette nouvelle technique » E. Treppoz, Quelle régulation internationale pour la blockchain ? Code is Law v. Law become Code, in Blockchain et droit, ss dir. F. Marmoz, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 56 et s. .
Le rôle de l'État, dans son pouvoir souverain, est de fixer des règles et d'en contrôler la bonne application. Dans cette perspective, le législateur pourrait doter le smart contract d'un régime propre (§ I) et de nouveaux rôles pourraient être reconnus au juge (§ II) .

Un régime propre au smart contract

? Encadrement légal du smart contract . ? La qualification de contrat spécial doit être écartée puisque le smart contract n'est pas un contrat. En revanche, le smart contract peut intégrer le droit commun des contrats comme un fait juridique participant à son exécution ou une forme de paiement V. supra, no . .
Les cadres doivent être posés. Le droit doit s'imposer face au processus technique.
Le smart contract ne doit pas être détaché du cadre social qu'est le contrat V. supra, no . , dont il est l'accessoire V. supra, no . . Dans un premier temps, le vide juridique peut susciter l'engouement. Mais développer une technologie nécessite la confiance V. infra, nos et s. , c'est pourquoi l'omission de tous les garde-fous juridiques au profit de la technique pourrait aboutir à un délaissement vis-à-vis de cette technologie. Accorder au smart contract une place dans le Code civil comme une possible modalité d'exécution du contrat lui donne une certaine légitimité. Cela nécessite d'adapter le droit existant.
Tant que le législateur n'aura pas tranché la question de la qualification juridique du smart contract, le juge devra le faire et en tirer les conséquences V. supra, no . . L'attention des parties doit être attirée sur l'inflexibilité du mécanisme. Une réflexion doit être menée sur l'instauration d'une obligation d'information V. infra, no . .

L'efficacité du ne doit pas être un prétexte pour en accepter tous les aspects au détriment du droit.

? Un encadrement a minima . ? Il s'agit d'encadrer le smart contract et non de le rejeter. L'encadrer légalement de manière stricte pourrait le condamner. Il faut laisser une chance à ce mécanisme innovant de démontrer son intérêt.
? Reconnaissance juridique du smart contract comme un effet des seuls contrats conclus entre des parties disposant d'une puissance économique équivalente.?Poser un cadre juridique du smart contract au sein du Code civil a déjà fait l'objet de propositions. Mme Barreau envisage notamment une alternative quant au type d'encadrement à apporter C. Barreau, La régulation des smart contracts et les smart contracts des régulateurs, préc., p. 74 et s. . Lister limitativement les contrats dont l'exécution pourrait faire l'objet d'un smart contract est une possibilité. Sur le plan juridique, la liberté contractuelle s'en trouverait atteinte. Sur celui de l'innovation, on risquerait d'anéantir tout espoir de développement d'une technologie prometteuse. Mme Barreau propose une seconde voie en préconisant l'ajout d'une sous-section 3 à la section du Code civil consacrée aux effets du contrat entre les parties et propose de délimiter le champ de reconnaissance du smart contract sous deux aspects.
D'une part, en mettant le smart contract au même niveau que la force obligatoire et l'effet translatif du contrat, Mme Barreau en fait un mécanisme concurrent puisque de son point de vue, lorsque les parties font le choix d'utiliser un programme informatique d'exécution, elles écartent le droit commun des contrats. Elle précise que seuls les contrats consensuels portant sur des prestations simples à exécuter et soumises à peu de conditions peuvent s'exécuter au moyen d'un smart contract.
À tout le moins, seules les dispositions supplétives de volonté devraient pouvoir être écartées.
D'autre part, le champ de reconnaissance du smart contract devrait, selon Mme Barreau, être limité aux contrats conclus entre des parties disposant d'une puissance économique équivalente. L'expression de puissance « économique équivalente » C. Barreau, ibid., p. 76. fait écho aux relations B to B Business to Business. .

Entretien filmé avec Catherine Barreau, professeur à l’Université de Rennes 1, vice-présidente de l’Université numérique juridique francophone en charge du Conseil pédagogique et scientifique et vice-présidente de l’association internationale e-Omed (Espace ouvert du Numérique autour de la Méditerranée)

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? Reconnaissance juridique du smart contract comme un mode de paiement indifférent à la qualité du créancier ou du débiteur. ? La proposition de Mme Barreau suscite l'intérêt, mais appelle toutefois des réserves et des contre-propositions. Le smart contract n'est pas un contrat V. supra, nos et s. . Il n'est pas non plus un effet du contrat en ce sens qu'il ne crée pas lui-même des obligations. Il se contente d'automatiser leur exécution. À cet égard, il se rapproche plus du paiement V. infra, no . défini comme l'exécution volontaire de la prestation due (C. civ., art. 1342">Lien).
Reconnaître légalement le smart contract comme un mode de paiement a principalement deux vertus. Cela permet de limiter la confusion entre le contrat et le smart contract et de gagner en cohérence en admettant la preuve du smart contract par tout moyen (C. civ., art. 1342-8">Lien). La blockchain pourrait être considérée comme un mode de preuve de l'existence du smart contract sans avoir à lui donner une portée générale. Cela concorde avec la position actuelle des autorités. Conscientes qu'il serait prématuré, compte tenu de la multitude de ses fonctionnalités, de qualifier la blockchain en mode de preuve universel, elles la retiennent comme un dispositif d'enregistrement électronique partagé fiable par touches successives Ord. no 2016-520, 28 avr. 2016, relative aux bons de caisse : JO 29 avr. 2016, no 0101, texte no 16 ; Ord. no 2017-1674, 8 déc. 2017, relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers : JO 9 déc. 2017, no 0287, texte no 24. .
Au surplus, cela présenterait l'avantage de pouvoir utiliser le smart contract pour automatiser l'exécution des obligations contractuelles mais aussi des obligations extracontractuelles, comme celles résultant d'une condamnation judiciaire en responsabilité délictuelle.
S'agissant du champ d'application ratione personae de nouvelles règles encadrant le smart contract, l'écarter purement et simplement des relations entre professionnels et consommateurs (B to C) est une première option. À cette fin, le smart contract pourrait être ajouté à la liste des clauses présumées abusives de manière irréfragable dans le contrat de consommation (C. consom., art. R. 212-1">Lien). Mais cette position inflexible n'est pas souhaitable. Le smart contract a déjà prouvé son efficacité en faveur du consommateur V. supra, no . . Or, dans un certain nombre de cas, refuser catégoriquement aux parties le droit de choisir l'exécution automatique nuira au consommateur. Ainsi le voyageur subissant un retard d'avion ne pourra pas prétendre à une indemnisation automatique.

Proposition

Le Code civil recouvrant aussi bien les relations B to B que C to C ou encore B to C, il conviendrait d'y intégrer le smart contract qui ne doit pas être écarté des relations entre professionnels et consommateurs.
Dans la du du du livre III du Code civil?consacrée au paiement ?, pourrait être créée une intitulée « Le paiement automatisé » dans laquelle le smart contract serait légalement reconnu comme un mode de paiement.
Introduire le smart contract à cet emplacement permettrait à la fois de le qualifier de mode d'exécution et de le soumettre à la règle probatoire de l'article 1342-8 du Code civil (C. civ., art. 1342-8) puisqu'elle figure dans la du même chapitre, intitulée « Dispositions générales ».
En revanche, le contrat de consommation étant toujours mis en place par le professionnel, le Code de la consommation pourrait présumer le déséquilibre en cas de recours à un smart contract.
Dans la mesure où certaines automatisations peuvent se révéler protectrices des consommateurs, notamment en matière d'indemnisation automatisée, la présomption devrait être simple pour rendre admissible la preuve contraire par le professionnel (C. consom., art. R. 212-2). Ainsi les smart contracts prévus en faveur des consommateurs, facilitant notamment leur indemnisation en matière d'assurance, ne seraient pas exclus.
? Une obligation d'information. ? La plupart des utilisateurs ne comprennent pas la transcription codée du contrat. Son intelligibilité n'est pas essentielle dès lors qu'il n'est ni le contrat lui-même ni un mode de preuve littérale de celui-ci. En revanche, le smart contract est un programme indélébile, intangible et déterministe. Enregistré sur la blockchain, le programme est comme gravé dans le marbre. Il s'exécute entièrement selon les modalités préalablement décidées. Aucune place n'est laissée au hasard. Seul ce qui est prévu s'applique. Tout semble réuni pour éviter une ultime discussion des parties en cours d'exécution. L'utilisation d'un smart contract limite le champ d'action du juge en ce que l'exécution ne peut être interrompue ou modifiée. Son pouvoir se trouve donc réduit à accorder une réparation à la partie lésée lorsque l'exécution est dommageable V. infra, nos et s. . L'exécution n'est pas le temps de la discussion. Les parties doivent donc avoir une parfaite conscience de l'inflexibilité du mécanisme dès la conclusion du contrat pour accepter ou refuser le risque.
Le trait se durcit avec le contrat d'adhésion (C. civ., art. 1110">Lien). Comportant un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties et acceptées par l'autre, il sied parfaitement au smart contract. Une clause insérant un smart contract au sein d'un contrat d'adhésion faisant l'objet d'une information insuffisante pourrait être réputée non écrite (C. civ., art. 1171">Lien). Indépendamment du bien-fondé de l'obligation exécutée, le mécanisme smart contractuel peut créer un déséquilibre significatif dans le contrat du fait de ses caractéristiques de fonctionnement.
De manière plus générale, l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1">Lien) dispose qu'une partie détenant une information dont l'importance est déterminante du consentement de l'autre doit l'en informer. Ces informations doivent avoir un lien direct avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Le smart contract ne touche pas au fond du contrat mais à la manière dont il s'exécute. Néanmoins, sa rigidité peut être déterminante du consentement des parties. Les parties doivent être conscientes que lorsque la boucle conditionnelle tourne, elle devient inarrêtable. Aussi, même si l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1">Lien) ne trouve pas à s'appliquer, l'obligation d'information naît du seul principe général de bonne foi qui chapeaute le droit des contrats (C. civ., art. 1104">Lien). La partie proposant une exécution automatisée doit mettre l'accent sur les caractéristiques générales de fonctionnement d'un smart contract et celles spécifiquement choisies par les parties. Des sanctions analogues à celles prévues par l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1">Lien)?responsabilité extracontractuelle voire nullité du contrat fiatpour vice du consentement?pourraient être retenues en cas de défaut ou d'insuffisance d'information.
? Un délai de réflexion. ? La mise en place d'un délai de réflexion (C. civ., art. 1122">Lien) est également une piste à étudier. Le ralentissement du processus de formation du contrat est propice à la réflexion. Comme le calme avant la tempête, il permettrait aux parties de prendre le temps de considérer les conséquences de l'utilisation du mécanisme avant sa mise en place le rendant inarrêtable. Toutefois, la volonté de rapidité est sous-jacente dans le monde des affaires où le smart contract est prisé pour son efficacité et sa simplicité d'exécution. Un délai de réflexion pourrait donc être prévu uniquement dans le cadre du contrat de consommation Certains auteurs s'interrogent également sur la possibilité d'admettre le jeu du droit de rétractation offert au consommateur qui conclut un contrat à distance (https://ecan.fr/Smart-Contracts-Etudes.pdf">Lien, consulté le 15 janv. 2021) ; V. supra, nos et s. .

Proposition

Pour tout contrat, l'utilisation du smart contract devrait être accompagnée d'une information suffisante des parties sur ses caractéristiques générales et particulières.
S'agissant d'un processus technique, l'objet de l'information devrait être la désignation du programmeur, les clauses objets de l'automatisation, et le cas échéant, la blockchain et l'oracle choisis.
Ces précisions devraient être assorties d'un devoir d'information sur les caractéristiques du smart contract. Il est intangible, déterministe et indélébile dès son enregistrement sur la blockchain.
Afin de garantir l'effectivité du devoir d'information, la preuve de son accomplissement devrait être mise à la charge du débiteur de l'obligation dont l'exécution est automatisée. En pratique, la charge de la preuve reposerait ainsi sur la partie forte, ayant proposé l'exécution automatisée.
La preuve de l'information pourrait être apportée par tout moyen. La prudence commanderait cependant de faire figurer l'ensemble des éléments et caractéristiques dans le contrat fiat.
En cas de défaut ou d'insuffisance d'information, la responsabilité extracontractuelle du débiteur de ce devoir pourrait être retenue, donnant lieu au versement de dommages et intérêts. La sanction pourrait aller jusqu'à la nullité du contrat fiat si le défaut d'information se traduisait par un vice du consentement?erreur ou dol (C. civ., art. 1130 et s.).
Pour le contrat de consommation, cette obligation d'information pourrait être accompagnée d'un délai de réflexion afin de renforcer la protection du consentement du consommateur auquel le smart contract est imposé.
? Un encadrement du code informatique. ? Programmer une fonction permettant de stopper le smart contract particulièrement déséquilibré permettrait de réintroduire la bonne foi dans le contrat et, dans une certaine mesure, d'appréhender l'imprévision V. supra, no . . Plutôt que d'attendre des parties de prévoir cette possibilité dans leur contrat, ne pourrait-elle pas leur être imposée par le Code civil ?
Une telle disposition permettrait de mettre le processus en conformité avec l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195">Lien). Mais la difficulté est de déterminer le stade à partir duquel l'exécution devient « excessivement onéreuse » par rapport aux conditions initialement convenues. Le prévoir dès la conclusion du contrat nécessite de quantifier le déséquilibre, ce qui est loin d'être aisé. En outre, pour tomber sous le coup de l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195">Lien), le déséquilibre doit procéder de circonstances survenues après la conclusion du contrat, sans avoir été connues de la partie lésée qui sinon, n'aurait raisonnablement pas contracté. Elle ne doit pas avoir le contrôle de telles circonstances et ne doit pas en assumer le risque.
Le numérique nécessite de pouvoir quantifier V. supra, no . . Pour pouvoir arrêter automatiquement un smart contract déséquilibré, il faut avoir fixé un seuil chiffré au-delà duquel il ne se poursuit pas. La diversité rend impossible de définir de manière chiffrée le déséquilibre dans la loi. Une clause de hardship se rédige au cas par cas.
En revanche, la loi pourrait prévoir que l'utilisation d'un smart contract nécessite la nomination d'un contrôleur susceptible de stopper le contrat particulièrement déséquilibré. Son rôle se limiterait à reconnaître le déséquilibre. Les parties devraient ensuite se rapprocher pour renégocier et, à défaut de solution amiable, saisir le juge.
La perte d'automatisation et la réintermédiation sont peu compatibles à l'idéologie de la blockchain. Mais le code informatique n'est pas la loi. L'obligation de renégociation rendrait le smart contract plus conforme à l'article 1195 du Code civil.

Proposition

Rendre obligatoire la nomination d'un contrôleur autorisé à stopper le contrat en cas de déséquilibre, soit que le coût de l'exécution ait démesurément augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait fondamentalement baissé.
Son rôle se limiterait à arrêter l'exécution automatique. En effet, il ne s'agit pas d'avantager une partie mais de maintenir un équilibre. Les parties pourraient choisir de désigner un contrôleur indépendant et impartial répondant à un cahier des charges qu'elles auront élaboré. Le choix du contrôleur devrait être fait soigneusement pour éviter les soupçons de collusion frauduleuse avec les parties.
D'un commun accord, les parties pourraient soit confirmer la poursuite du contrat en l'état, soit le renégocier, soit y mettre fin. Dans le cas où la renégociation n'aboutirait pas, la plus diligente pourrait saisir le juge.
Laisser de l'espace au smart contract pour se développer est compatible avec le contrôle du juge. Le code informatique traduit le droit sur le plan opérationnel V. supra, no . . Réintroduire une certaine humanité permet d'appréhender le contrat au-delà du cadre technique imposé par le smart contract. Les prestations simples avec des obligations claires sont peu sujettes à interprétation. Pour les autres, le juge veillera à ce que les parties ne fassent pas abstraction des nuances du droit au profit du code.

De nouveaux contrôles judiciaires

? Le contrôle du juge vecteur de confiance. ? Certains prétendent que le juge est inutile lorsque le smart contract est utilisé par les parties. Le smart contract est un mécanisme coercitif garantissant invariablement l'exécution du contrat. Son inflexibilité est génératrice de confiance, notamment pour le créancier. Mais le rôle du juge est de sécuriser le contrat. La vocation du juge est d'avoir un regard impartial et indépendant. Dans le processus smart contractuel, rien ne garantit l'impartialité et la bonne foi des parties. L'indépendance affirmée par la blockchain est différente de celle du juge. Elle tient seulement à sa fonction de registre consignant les conditions initialement fixées et leur réalisation le cas échéant, sans vérification de leur conformité à la loi. En revanche, l'indépendance du juge est la garantie qu'il statue en application de la loi et des règles procédurales en vigueur. Le juge est générateur de confiance. C'est pourquoi l'accès à la justice est un droit reconnu par la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme. Refuser d'astreindre le smart contract au contrôle du juge revient à accepter une zone de non-droit : le juge ne peut pas contrôler le contrat parce que les parties ont choisi de l'exécuter au moyen d'un smart contract. L'inquiétude générée par l'éventuelle insécurité d'une telle situation pourrait inciter les utilisateurs à se détourner du processus smart contractuel. En revanche, lui réserver une place dans le Code civil V. supra, no . est une reconnaissance de son intérêt. Il s'agit également de le soumettre. Mode d'exécution du contrat, il est à son service et non l'inverse. Il ne peut se soustraire au contrôle du juge.
? Le déplacement du contentieux. ? Le contentieux ne disparaît pas. Il se déplace. Son objet diffère.
Dans le cadre de l'exécution classique du contrat, il est très fréquent que le juge n'intervienne qu'a posteriori. À la suite de l'ordonnance du 10 février 2016 Ord. no 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016, no 35, texte no 26. , la doctrine a abondamment souligné que les sanctions unilatérales de l'inexécution (telles l'exception d'inexécution, la réduction du prix non encore versé, la résiliation par notification) n'évincent pas le juge, mais aboutissent à des contrôles judiciaires a posteriori (C. civ., art. 1217 et s.">Lien).
Le smart contract déjà exécuté ne peut être anéanti car la blockchain en conserve une trace indélébile. Cet aspect technique temporise encore l'intervention du juge. Même l'exécution d'une obligation paraissant infondée ou mettant en difficulté l'une des parties aboutissant à une mésentente profonde entre elles ne permettra pas au juge d'anéantir le processus smart contractuel. Par exemple, les délais de grâce, la révision de la clause pénale à la hausse comme à la baisse, la réduction du prix ne peuvent pas interrompre la boucle conditionnelle. Ce n'est qu'a posteriori que le juge anéantira les effets juridiques du smart contract en statuant sur des restitutions et/ou des dommages et intérêts. Toutefois, si l'une ou l'autre des parties a été particulièrement mise en difficulté par une situation qui a perduré dans le temps, l'anéantissement juridique même rétroactif des effets du contrat ne suffira pas toujours à réparer le dommage subi. L'intervention tardive du juge nécessite donc de mettre en place des garde-fous.
Le juge doit contrôler l'exécution du contrat sur ses qualités comme sur sa légitimité. Les clauses automatisées s'exécutent sans considération d'un éventuel abus. La livraison d'une commande s'évalue en quantité mais pas en qualité. Il en est de même pour la réalisation d'une prestation. Le contrôle portera donc sur la traduction du contrat en langage informatique. Reflète-t-elle la volonté des parties ? Est-elle suffisante pour réaliser pleinement le contrat ? La réponse à la première question nécessite des compétences informatiques sans lesquelles le contrôle sera inefficace. Le juge sera sans doute amené à nommer un expert pour rechercher le sens du code informatique. Apporter une réponse positive à la seconde question serait admettre que tous les éléments du contrat sont transposables en langage informatique et donc quantifiables, ce qui semble impossible.
Afin de conserver la confiance, il est en outre nécessaire de soumettre le smart contract à un régime de responsabilité efficient.