Logement social et financement privé : l’idée de l’usufruit locatif social

– Une création de la pratique. – L’usufruit locatif social (ULS) est né au début des années 2000 de la pratique de certains promoteurs pour répondre aux nécessités d’un marché toujours plus tendu. Fondé sur le démembrement de propriété, le concept en est simple : il consiste, pour un bailleur social, à acquérir non pas la pleine propriété, mais l’usufruit temporaire d’un immeuble, le plus souvent divisé en copropriété, la nue-propriété étant acquise par des investisseurs privés. La minoration de la charge foncière qui en résulte pour l’organisme de logement social (OLS) peut être répercutée sur les loyers pratiqués, ce qui allège le coût de l’accession locative au logement. Les investisseurs visés sont le plus souvent des particuliers n’ayant pas un besoin immédiat de revenus mais intéressés par un investissement long terme (après extinction de l’usufruit).

– Une liberté contractuelle encadrée. – Une convention d’usufruit doit répartir clairement les droits respectifs de l’usufruitier et du nu-propriétaire. Elle est en principe le fruit de la liberté contractuelle, dans les limites (très souples) fixées par le Code civil. Cependant, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour en compléter le cadre, de sorte que le dispositif est désormais régi :

d’une part, par les articles 578 et suivants du Code civil et en particulier par l’article 619 limitant à trente ans l’usufruit des personnes morales ;
d’autre part, par les articles L. 253-1 et suivants et R. 253-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, imposant notamment une durée minimale de quinze ans à l’usufruit accordé pour la réalisation de logements sociaux et de logements intermédiaires.

Ce cadre juridique (Section I) doit cependant être soumis à une appréciation objective (Section II) afin de souligner ses intérêts et de répondre aux critiques dont il a parfois fait l’objet.

Le cadre juridique de l’ULS

– Un encadrement a minima . – L’ULS est peu réglementé. Le législateur pose quelques bornes à la liberté contractuelle en termes de répartition des droits de l’usufruitier et du nu-propriétaire (Sous-section I). Il aménage en outre, dans l’intérêt des locataires, la conclusion et surtout l’expiration des baux d’habitation consentis par l’usufruitier (Sous-section II).

La répartition des droits entre l’usufruitier et le nu-propriétaire

– Durée. – Dès lors que la convention d’usufruit est passée au titre d’un logement social ou intermédiaire, elle doit avoir une durée minimale de quinze ans, que certaines régions exigent de fixer à dix-sept ans.

Droits des parties. En matière de copropriété, la répartition des droits entre usufruitier et nu-propriétaire a posé question. Elle est désormais encadrée par les dispositions impératives de l’article L. 253-1-1 du Code de la construction et de l’habitation, que la convention des parties peut compléter.

Encadrement impératif de la répartition des charges en ULS

L’usufruitier doit supporter seul, pendant la durée de la convention, le paiement des provisions prévues aux articles 14-1 (dépenses courantes de maintenance, de fonctionnement et d’administration des parties communes et équipements communs fixées dans le budget prévisionnel) et 14-2, I (travaux hors budget votés en assemblée générale) de la loi de 1965 sur la copropriété.

L’usufruitier est de droit le mandataire commun prévu au second alinéa de l’article 23 de la loi de 1965, et exerce le droit de vote pour toutes les décisions sauf celles relatives au n) de l’article 25 (ensemble des travaux comportant transformation, addition ou amélioration) et au c) de l’article 26 (suppression du poste de concierge ou de gardien et aliénation du logement affecté au concierge ou au gardien lorsqu’il appartient au syndicat), pour lesquelles un mandat exprès reste possible.

L’usufruitier peut recevoir plus de trois délégations de vote des nus-propriétaires. Lorsque la convention d’usufruit porte sur l’intégralité des lots, l’usufruitier ne bénéficie pas de délégation de vote pour prendre la décision mentionnée au c) de l’article 25 (désignation ou révocation du ou des syndics et des membres du conseil syndical).

La convention doit prévoir les modalités de régularisation des charges et le sort des avances et provisions lors de l’extinction de l’usufruit, clauses qui sont inopposables au syndicat des copropriétaires, comme en matière de vente.

L’incidence de l’usufruit locatif social sur les baux d’habitation

L’existence d’un ULS produit des effets tant sur la conclusion (§ I) que sur l’expiration (§ II) des baux d’habitation consentis par l’usufruitier.

La conclusion du bail

– Mentions obligatoires. – Le bail d’un logement objet d’un ULS est consenti par l’usufruitier seul. Pour l’information du locataire, l’article L. 253-3 du Code de la construction et de l’habitation impose d’y faire figurer, de manière apparente, trois mentions obligatoires :

le statut juridique du logement ;
le terme ultime du contrat ;
et la reproduction des articles L. 253-5 à L. 253-7 du Code de la construction et de l’habitation.

L’expiration du bail

– Aménagements au droit commun. – Conformément à l’adage Nemo plus juris, le bail consenti par l’usufruitier prend fin de plein droit à la date d’extinction de l’usufruit locatif social. À cet effet, il est précisé que les deuxième à quatrième alinéas de l’article 595 du Code civil ne s’appliquent pas aux baux passés par un usufruitier locatif social. Néanmoins, pour anticiper la fin de l’usufruit et cette conséquence de l’extinction du bail, une procédure particulière a été mise en place par les articles L. 253-5 et 6 du Code de la construction et de l’habitation à destination tant du locataire que des nus-propriétaires.

Information préalable par l’usufruitier. L’information préalable à l’extinction de l’ULS repose sur l’usufruitier-bailleur. Elle est délivrée en deux temps :

dans un premier temps, un an avant l’extinction de l’usufruit, le bailleur rappelle au nu-propriétaire et au locataire les dispositions de l’article L. 253-5 du Code de la construction et de l’habitation en vertu duquel :« Six mois avant l’extinction de l’usufruit, le nu-propriétaire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, peut :
dans un second temps, trois mois avant l’extinction de l’usufruit, le bailleur propose au locataire qui n’a pas conclu un nouveau bail avec le nu-propriétaire et qui remplit les conditions de ressources fixées par l’article R. 253-2 du Code de la construction et de l’habitation la location d’un logement correspondant à ses besoins et à ses possibilités. Étant précisé que le non-respect par l’usufruitier-bailleur de cette obligation est inopposable au nu-propriétaire.

Ce n’est que si le locataire n’a pas conclu le contrat de location proposé par le nu-propriétaire ni accepté l’offre de relogement faite par l’usufruitier-bailleur qu’il est déchu de tout titre d’occupation sur le logement à l’expiration de l’usufruit.

Appréciation critique sur l’ULS

– Une formule gagnant-gagnant. – L’ULS présente des avantages importants. Dans l’intérêt général, il contribue à la production de logements à prix abordables dans les territoires dits « tendus ». Les investisseurs ciblés par l’ULS sont généralement des particuliers ne recherchant pas un complément immédiat de revenus et disposant d’un certain niveau de liquidités (les prix minimums constatés étant de l’ordre de 80 à 100 000 €) à la recherche d’un placement intéressant sur le long terme. La rentabilité de l’investissement dépendra de la valeur du logement sous-jacent liée, comme pour tout immeuble, à son implantation et sa qualité, ainsi que du caractère tendu du secteur pour l’accession à un logement.

L’ULS peut notamment convenir aux investisseurs en recherche :

d’un placement pour leur retraite ;
d’un véhicule d’anticipation d’une transmission de patrimoine ;
de l’optimisation de la fiscalité des revenus.

Le tout sans aucune autre dépense à réaliser que celles liées au paiement du prix et des frais d’acquisition, notamment en raison des dispositions de l’article L. 253-2 du Code de la construction et de l’habitation qui prévoient que l’usufruitier supporte seul, pendant la durée de la convention, le paiement des provisions prévues aux articles 14-1 et 14-2-1 de la loi de 1965 sur la copropriété. Outre les investisseurs, le bailleur, le locataire ou l’accédant à la propriété et la collectivité locale y trouvent aussi intérêt (Sous-section I). On peut, dès lors, regretter certaines polémiques dont l’ULS a fait l’objet en raison du caractère non pérenne des logements sociaux dont il permet la réalisation (Sous-section II).

Les avantages de l’ULS

Pour l’investisseur

– Un prix décoté… – L’investisseur acquiert la nue-propriété d’un bien à un prix décoté. La décote est fonction de la durée de l’usufruit et peut être calculée selon la méthode de l’actualisation des flux futurs (valorisation dite « économique »). Cette valorisation est néanmoins purement contractuelle. Dans la pratique, les promoteurs retiennent généralement 40 % pour l’usufruit et 60 % pour la nue-propriété, pour des durées d’usufruit comprises entre quinze et vingt ans.

Inopposable à l’administration fiscale. La convention de valorisation est inopposable à l’administration fiscale pour la liquidation des droits d’enregistrement et de la taxe de publicité foncière. À cet égard, la valeur de l’usufruit est fixée par l’article 669 du Code général des impôts à 23 % de la valeur de la propriété pour chaque période de dix ans de la durée de l’usufruit lorsque l’usufruit est constitué pour une durée fixe. Ainsi, pour tout usufruit d’une durée comprise entre onze et vingt ans, la valeur fiscale de l’usufruit sera de 46 %.

– Neutralité fiscale. – Indépendamment de ce particularisme du point de vue fiscal, l’achat immobilier en nue-propriété est présenté comme étant neutre :

absence de taxation à l’IFI : l’investissement en nue-propriété est sans conséquence en matière d’impôt sur la fortune immobilière (IFI), sauf les exceptions mentionnées dans lesquelles le montage en ULS n’entre en principe pas ;
absence de taxe foncière : la convention de démembrement temporaire met en principe à la charge de l’usufruitier le paiement de la taxe foncière et des autres frais et taxes liés à l’entretien et à la gestion du bien ;
absence de revenus taxables : la pleine propriété se reconstitue à l’extinction de l’usufruit sans fiscalité, le nu-propriétaire n’a pas de revenus locatifs taxables (tant à l’impôt sur le revenu qu’aux prélèvements sociaux) ;
déductibilité exceptionnelle des intérêts d’emprunt : à titre d’exception au principe posé par la fiscalité selon lequel les intérêts des emprunts contractés personnellement par le nu-propriétaire ne sont pas déductibles dès lors que ces dépenses ne peuvent être considérées comme engagées en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un revenu ou de la propriété de l’immeuble donné en location, le Code général des impôts permet au nu-propriétaire de déduire les intérêts d’emprunt de ses autres revenus fonciers dès lors que la dette a été contractée pour la conservation, l’acquisition, la construction, la réparation ou l’amélioration d’une propriété dont l’usufruit appartient à un organisme d’habitations à loyer modéré mentionné à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, à une société d’économie mixte ou à un organisme disposant de l’agrément prévu à l’article L. 365-1 du même code. La nue-propriété de l’immeuble peut être détenue directement par une personne physique ou par l’intermédiaire d’une société civile non soumise à l’impôt sur les sociétés, notamment d’une société civile de placement immobilier. Cette déduction s’opère dans les conditions de droit commun.
TVA au taux réduit pour les logements neufs : enfin, dernier avantage fiscal non négligeable, les dispositions de l’article 278 sexies I, 10° du Code général des impôts assujettissent l’acquisition de la nue-propriété à la TVA au taux réduit.

Pour le bailleur social

– Un outil de financement vertueux. – Les rendements locatifs du secteur social étant souvent trop faibles dans les zones tendues pour amortir le coût de revient d’immeubles de qualité sur une durée normale, l’ULS permet aux bailleurs sociaux d’équilibrer les opérations qu’ils entreprennent dans ces secteurs, sans dégrader la qualité des logements risquant de résulter d’une réduction des coûts de production. Le bailleur-usufruitier ne mobilise généralement pas ses fonds propres, l’emprunt contracté pour l’achat de l’usufruit devant, idéalement, être entièrement autofinancé par la perception des loyers. L’acquisition de l’usufruit par le bailleur social peut être financée par des prêts aidés dans des conditions fixées par décret (CCH, art. L. 253-2). Actuellement, en application du 5° du I de l’article R. 331-1 du Code de la construction et de l’habitation, cette acquisition est éligible au prêt locatif social PLS. Mais les financements PLUS et PLAI sont également accessibles.

– Deux modalités possibles. – Pour la mise en œuvre de ces montages opérationnels, le bailleur social peut soit acquérir l’usufruit des logements en état futur d’achèvement (EFA) (montage le plus fréquent), soit les réaliser en maîtrise d’ouvrage directe pour ne vendre que la nue-propriété en EFA (montage moins fréquent, mais validé par le ministère dans la note technique du 22 octobre 2019 dès lors qu’il respecte le ratio de 30 % fixé par l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation.

Pour le locataire ou l’accédant à la propriété

– L’accès locatif. – Les locataires sont sélectionnés par les procédures habituelles d’attribution des logements sociaux. Ils bénéficient d’un bail à des conditions normales, sous réserve des modalités stipulées pour gérer l’extinction de l’usufruit temporaire étudiées ci-dessus.

– L’accession progressive à la propriété. – Le montage est également présenté comme pouvant permettre à des ménages locataires d’accéder progressivement à la propriété, l’investissement se limitant à la valeur de la nue-propriété, soit environ 60 % de la valeur du bien, mais sous réserve que le loyer soit effectivement inférieur au poids d’un remboursement d’emprunt. Ils sont alors à la fois nus-propriétaires et locataires pendant la période temporaire d’usufruit, puis deviennent pleins propriétaires à l’extinction de l’usufruit. Le montant des loyers évités à partir de la quinzième année est censé leur permettre de compléter le remboursement de l’emprunt ayant servi à financer la nue-propriété.

Pour la collectivité locale

– Multiples avantages. – La collectivité locale profite quant à elle de la construction de logements sociaux ou intermédiaires de qualité, nécessitant un moindre financement public, et permettant de générer sur son territoire une offre de logements locatifs intéressants favorisant la mixité sociale.

« Cerise sur le gâteau ». Point clé pour les collectivités locales : les logements sont comptabilisés au titre de l’article 55 de la loi SRU (CGI, art. L. 302-5 et s.) dès lors qu’il s’agit de logements locatifs appartenant aux organismes d’habitation à loyer modéré ou de logements conventionnés dans les conditions définies à l’article L. 831-1 du Code de la construction et de l’habitation et dont l’accès est soumis à des conditions de ressources. Une circulaire du 17 avril 2007, depuis rapportée et inopposable, l’avait confirmé expressément. La note technique du ministère à l’attention des préfectures de région, en date du 22 octobre 2019, susvisée, le confirme également sans aucune ambiguïté : « Les logements en ULS agréés en PLAI, PLUS ou PLS, dans les conditions précitées, sont dûment décomptés dans les logements sociaux de la commune d’implantation, en application des dispositions des articles L. 302-5 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, pendant toute la période d’usufruit, et pendant cinq ans à l’issue de la durée de jouissance de l’usufruit et de l’arrivée à échéance de la convention APL de ces logements ».

Un inconvénient à relativiser : l’absence de pérennité

– Critiques de l’ULS. – La situation du locataire lors de l’extinction de l’usufruit fait, toutefois, encourir à l’ULS un reproche : l’absence de pérennité. De ce fait, certains considèrent que les logements concernés ne devraient pas être comptés dans les quotas fixés par la loi SRU, accusant le dispositif de relever « d’une stratégie risquée de contournement de la loi SRU, qui participe d’un processus de privatisation, d’élitisation et de désinstitutionnalisation du logement social ».

– Position du gouvernement : développement conditionnel de l’ULS. – Une telle polémique nous semble aujourd’hui éteinte, compte tenu des instructions données par le ministère aux préfectures de région dans la note technique du 22 octobre 2019 déjà citée. Après avoir rappelé que le maintien d’un haut niveau de production de logements sociaux était une priorité du gouvernement en matière de logement, et que parmi tous les leviers mobilisables par les bailleurs sociaux l’usufruit locatif social pouvait être mobilisé plus activement que par le passé, cette note affirme que : « Si le caractère social “limité” dans le temps des logements financés en ULS justifie pleinement l’encadrement du mécanisme au travers des orientations objets de la présente note, il ne saurait justifier à lui seul un refus d’agrément de ces opérations ». Elle incite donc au développement de ces opérations en ULS, mais seulement dans les communes où l’offre de logements sociaux est déjà suffisamment diversifiée. Sur ce fondement interviennent désormais des investisseurs institutionnels en nue-propriété, tels que la société Tonus Territoires, filiale de la Caisse des dépôts et consignations, ou le fonds initial développé par le Fonds de co-investissement de l’Anru dans le cadre du Programme d’Investissements d’Avenir (PIA).

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– Mais un développement conditionnel. – La note précitée pose cependant des conditions à la délivrance des agréments PLAI, PLUS ou PLS en ULS, que le gouvernement souhaite voir rester prioritairement orientée vers le développement d’une offre pérenne à destination des ménages modestes, « seule susceptible de répondre durablement aux besoins des populations ».

ULS : le « oui, mais » gouvernemental

Conditions posées à la délivrance des agréments PLAI, PLUS ou PLS pour les opérations développées en usufruit locatif social

1. Mettre en place une vision stratégique sur le développement des opérations en montage ULS pour piloter les agréments selon les territoires, car « la production en ULS ne saurait s’y substituer à la dynamique de production pérenne de logement social, en particulier dans les territoires en déficit de logements sociaux ».

2. Cibler les quartiers prioritaires de la politique de la ville (QPPV) et les communes fortement dotées en logement social. L’ULS permet en effet la mobilisation des financements dédiés au logement social dans les QPPV, tout en favorisant la diversification de l’habitat à terme, les logements correspondants ayant vocation à évoluer vers le parc libre à l’échéance de l’usufruit.

3. Éviter les communes déficitaires en logements sociaux, ou les communes carencées, même si des exceptions semblent envisageables lorsqu’une dynamique immobilière forte est constatée depuis la fin de la dernière période triennale de référence permettant de remplir les objectifs de mixité sociale.

4. Utiliser l’ULS pour accélérer la production de logements à destination des étudiants, dans les villes concernées par un fort déficit en la matière.

5. Anticiper le relogement des locataires en fin d’usufruit. La note technique conditionne même l’agrément des opérations en ULS à une analyse de la capacité du bailleur à assurer, dans le territoire concerné, à l’échéance de l’usufruit, un relogement dans de bonnes conditions des ménages occupants, d’autant plus en cas d’agréments PLAI, voire PLUS, concernant des ménages occupants susceptibles de rester sous les plafonds de ressources à l’échéance de l’usufruit.

Le délicat cadrage de l’ULS : exemple de l’Île-de-France

La région Île-de-France a mis en place à compter du 1^er juin 2022 un nouveau cadrage de l’ULS qui le rend possible sur tout le territoire francilien, quel que soit le statut des communes par rapport à la loi SRU, tout en prenant garde à ce que l’ULS demeure complémentaire au logement social pérenne. Cette précaution se matérialise par un plafond à 10 % de la production annuelle départementale de logement social (ce qui augmente potentiellement la production actuelle de 500 logements à 2 000 logements). La note porte en outre de quinze à dix-sept ans la durée minimale des conventions d’usufruit et d’APL pour « lisser dans le temps » les relogements et les remises sur le marché éventuelles des logements.