Un contrôle des organes de gestion et de décision

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Un contrôle des organes de gestion et de décision

– Le contrôle des organes de la société. – S'il est bien un domaine qui relève des statuts, c'est le contrôle des organes de la société.
L'objet social, tout d'abord, va donner une image de l'étendue des engagements possibles de la société. Rappelons qu'une société sera engagée par les actes accomplis par son dirigeant dès lors qu'ils rentrent dans l'objet social, quand bien même les statuts contiendraient des clauses limitatives des pouvoirs du dirigeant.
Les statuts vont également organiser les modalités de nomination, de renouvellement ou de révocation des organes de direction. Les statuts vont donc déterminer les personnes habilitées à engager la société.
Très souvent, en présence d'un investisseur minoritaire, celui-ci voudra avoir un certain contrôle sur le processus de nomination des membres du conseil de surveillance ou des administrateurs. Il pourra donc être prévu dans les statuts que parmi les membres devront figurer des actionnaires détenant des actions de la catégorie de celles souscrites par l'investisseur.
De la même façon, les actions détenues par l'investisseur pourront lui donner un droit d'opposition sur certaines décisions.
En matière de quorum, dans certains cas, celui-ci pourra être renforcé, tout en prenant garde de ne pas aboutir à une situation de blocage.
Pour ce qui concerne les majorités, en fonction de la forme sociale retenue, des rigidités pourront empêcher des aménagements.

Organiser les règles de gouvernance en cas d’incapacité ou de décès

Très souvent, il sera négligé, lors de la création de statuts, de s'intéresser aux conséquences d'une incapacité ou d'un décès d'un dirigeant. Or, le rôle du notaire en la matière peut être primordial.
En matière d'incapacité, l'article 1160 du Code civil dispose que : « Les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une incapacité ou frappé d'une interdiction ».
Plus spécifiquement :
  • pour les sociétés civiles, l'article 1846 a été complété d'un alinéa qui dispose que : « Si, pour quelque cause que ce soit, la société se trouve dépourvue de gérant, tout associé peut réunir les associés ou, à défaut, demander au président du tribunal statuant sur requête la désignation d'un mandataire chargé de le faire, à seule fin de nommer un ou plusieurs gérants » ;
  • pour les SARL, l'article L. 223-27 du Code de commerce a été complété de la façon suivante : « Si, pour quelque cause que ce soit, la société se trouve dépourvue de gérant ou si le gérant unique est placé en tutelle, le commissaire aux comptes ou tout associé convoque l'assemblée des associés à seule fin de procéder, le cas échéant, à la révocation du gérant unique et, dans tous les cas, à la désignation d'un ou de plusieurs gérants » ;
  • enfin, pour la SA, plusieurs articles du Code de commerce traitent de la question :
Ces dispositions légales interpellent et posent plusieurs questions :
  • À partir de quand la démission est-elle actée ?
  • Rien n'est prévu sur le remplacement des personnes démissionnaires ?
  • Quelles sont les conséquences en matière de couverture sociale, de retraite, de rémunération ?
  • Rien n'est prévu en cas de curatelle, d'habilitation familiale ou de déclenchement d'un mandat de protection future ?
Au regard de cette analyse, nous ne pouvons donc que conseiller une anticipation pour éviter de se retrouver dans une impasse tant pour la société que pour le dirigeant.
Toutes les formes sociales permettent d'anticiper le décès ou l'incapacité du dirigeant en prévoyant d'ores et déjà des modalités de nomination d'un nouveau dirigeant.
C'est ainsi qu'il pourra être prévu dans les statuts que la société a la possibilité de nommer un gérant successif (en cas de décès du gérant actuel) ou substitutif (les pouvoirs du gérant incapable étant suspendus le temps de son incapacité qui aura été définie) et de prévoir d'ores et déjà une assemblée générale qui acte cette nomination. Bien entendu, l'entrée en fonction de ce dirigeant successif/substitutif n'interviendra qu'à partir du moment où l'événement s'est produit.
Il peut aussi être envisagé de confier la nomination du nouveau dirigeant à un comité ad hoc préalablement constitué.
En la matière, le notaire aura toute latitude pour déployer son ingénierie afin de proposer les orientations qui sembleront les plus appropriées au contexte donné.