Présentation succincte

– Définition de la donation ordinaire. – Une donation est l'opération qui permet une transmission à titre gratuit de biens ou de droits par une ou plusieurs personne(s) vivante(s) à une ou des autre(s), qui l'accepte(nt). Elle est une libéralité entre vifs.

Il s'agit de l'événement par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte, tel que le précise l'article 894 du Code civil.

Une donation entre vifs, quand elle est écrite, doit obligatoirement être passée devant notaire dans la forme ordinaire des contrats. Une donation écrite qui ne respecterait pas ce formalisme sera sanctionnée par la nullité absolue.

Toutefois, des donations non notariées demeurent pourtant valables. L'article 931 du Code civil dispose seulement que l'acte instrumentaire, support de la donation entre vifs, doit revêtir la forme authentique, à peine de nullité. Cet article ne vise pas le negotium lui-même. Aussi, une donation (negotium) est valable si elle remplit les seules conditions de fond des donations entre vifs.

Parmi ces donations non notariées, se trouvent le don manuel qui se réalise par la simple traditio, ou encore les donations déguisées et indirectes.

– Don manuel et pacte adjoint. – Le don manuel est sans doute la plus ancienne libéralité. L'ordonnance du chancelier d'Aguesseau de 1731 a consacré le caractère solennel de l'acte de donation sur tout le territoire du Royaume de France, tout en admettant que les dons manuels puissent continuer à se réaliser par la traditio. La validité d'un pacte adjoint à un don manuel, bien que reconnue depuis le XIX ^e siècle, peut laisser dubitatif. Il s'agit en l'occurrence de réaliser un don manuel dont on fixe certaines conditions par écrit, dans un pacte dit « adjoint ». Cette validité juridique s'explique par le fait que l'acte écrit (le pacte adjoint) n'est pas le support de la donation, qui se réalise par un fait : la remise de la chose de la main à la main. Aussi, cette opération (donation non écrite et pacte adjoint) échapperait au formalisme imposé par l'article 931 du Code civil et surtout à la sanction de la nullité.

Cette position pouvait éventuellement se justifier à une époque où le don manuel contenait une véritable traditio au sens originaire du mot : remise d'une chose corporelle, souvent de faible valeur. En effet, c'est bien le caractère modeste du don qui lui permettait d'échapper au formalisme de l'acte authentique.

Force est de constater qu'aujourd'hui, les dons manuels peuvent porter sur des valeurs importantes. Dès la création des titres au porteur, le don manuel a pu être le support d'une transmission de valeur importante. Puis, l'évolution des supports financiers ou sociétaires a conduit la Cour de cassation à admettre la validité d'une traditio « dématérialisée », pour des dons manuels par virements bancaires, ou par ordres de mouvement pour des actions. Or, ceux-ci peuvent porter sur des sommes bien plus importantes qu'il n'est envisagé à l'origine. Dès lors, l'absence de conseil d'un notaire peut être fortement préjudiciable tant au donateur qu'au donataire.

Quelle que soit sa forme, une donation reste un acte qui entraîne un dessaisissement sans aucune contrepartie par une personne au profit d'une autre. Et, en tant que telle, cette opération devrait systématiquement s'adjoindre le conseil d'un notaire, à plusieurs titres. Tout d'abord, une donation devrait toujours s'accompagner du conseil général du notaire quant à l'opération projetée, la proportionnalité de celle-ci, ou encore, quant à la vérification du libre consentement (la véritable intention libérale du donateur).

Mais, le notaire ingénieur a également un rôle prépondérant à jouer afin d'éviter aux clients les pièges des règles liquidatives de la libéralité et assurer leur protection (et celle des autres membres de leur famille).

En effet, et à titre d'exemple, si le pacte adjoint prévoit un démembrement de propriété du bien, dont le don manuel opère la traditio, il lui sera impossible d'y stipuler une réversion d'usufruit. Celle-ci s'analyse en une donation de biens présents à terme, et ne pourrait apparaître dans un pacte adjoint sous seing privé sous peine de nullité absolue.

Bien souvent, c'est ultérieurement que l'époux ou les époux découvrent ce manquement. Ils pensaient en se réservant l'usufruit se protéger jusqu'au décès… mais ce n'est pas le cas. Dès lors, il ne sera plus possible pour le notaire de modifier cette situation, et ce même en réincorporant le don manuel dans une donation notariée. En effet le donateur, au jour de la donation réincorporante, n'est plus titulaire de la pleine propriété et, à ce titre, il ne peut plus disposer de l'usufruit ou simplement l'aménager au profit d'un tiers ou de son conjoint.