– Régime juridique de l'immeuble bâti. – Imaginer un immeuble bâti comme support d'une installation de production d'électricité décarbonée n'est pas une idée nouvelle. Voilà plusieurs années que l'on peut visuellement constater l'apparition de panneaux photovoltaïques en toitures d'immeubles. Si l'équipement pour la seule consommation d'énergie des occupants de l'immeuble ne pose guère de problème sinon en matière d'autorisation d'urbanisme (la décision ressortissant au strict exercice de son droit de propriété par le propriétaire), il en va différemment dès lors que l'installation est déléguée à un exploitant autre que le propriétaire. Dans la continuité de nos développements, la constitution d'un droit réel au profit de ce dernier nous semblant toujours la meilleure solution, le caractère bâti de l'immeuble contraint fortement le choix du lien contractuel entre propriétaire et exploitant. Les solutions doivent selon nous s'analyser tout d'abord au regard des règles générales (Sous-section I), puis au regard des règles particulières de la copropriété (Sous-section II).
L'immeuble bâti
L'immeuble bâti
Les règles générales
La création d'une installation de production d'électricité sur un immeuble bâti est contrainte par les règles d'urbanisme d'une part (§ I), et par les règles civiles tenant à la division de l'immeuble bâti d'autre part (§ II).
Les dispositions d'urbanisme en matière de transition énergétique
– Un objectif d'urbanisme. – Le droit de l'urbanisme, par de multiples dispositions, encourage et même oblige à la transition énergétique. D'abord par la règle générale exposée aux termes de l'article L. 101-2 du Code de l'urbanisme et spécifiquement dans son 7o :
« Dans le respect des objectifs du développement durable, l'action des collectivités publiques en matière d'urbanisme vise à atteindre les objectifs suivants :
(…)
7o) La lutte contre le changement climatique et l'adaptation à ce changement, la réduction des émissions de gaz à effet de serre, l'économie des ressources fossiles, la maîtrise de l'énergie et la production énergétique à partir de sources renouvelables ; »
Plus précisément encore, et malgré les restrictions architecturales pouvant être intégrées dans un plan local d'urbanisme, l'article L. 111-16 de ce même code crée un droit à la production d'énergie renouvelable, dans le cadre d'un nouveau projet soumis à autorisation d'urbanisme :
« Nonobstant les règles relatives à l'aspect extérieur des constructions des plans locaux d'urbanisme, des plans d'occupation des sols, des plans d'aménagement de zone et des règlements des lotissements, le permis de construire ou d'aménager ou la décision prise sur une déclaration préalable ne peut s'opposer à l'utilisation de matériaux renouvelables ou de matériaux ou procédés de construction permettant d'éviter l'émission de gaz à effet de serre, à l'installation de dispositifs favorisant la retenue des eaux pluviales ou la production d'énergie renouvelable, y compris lorsque ces dispositifs sont installés sur les ombrières des aires de stationnement. Le permis de construire ou d'aménager ou la décision prise sur une déclaration préalable peut néanmoins comporter des prescriptions destinées à assurer la bonne intégration architecturale du projet dans le bâti existant et dans le milieu environnant.
La liste des dispositifs, procédés de construction et matériaux concernés est fixée par décret ».
Il devient par conséquent tout à fait possible pour le pétitionnaire de contrevenir aux dispositions du document d'urbanisme applicable, notamment en ce qui concerne celles relatives aux aspects extérieurs de la construction. De même, les dispositions de l'article R. 151-39 du Code de l'urbanisme, en permettant d'insérer dans le plan local d'urbanisme (PLU) des dispositions relatives à l'emprise au sol, à la hauteur des constructions, ou encore aux règles de prospect, peuvent aider (même si ce n'était pas forcément le but originel) à la protection de l'exposition optimale des bâtiments à l'ensoleillement.
Il conviendra toutefois de prendre garde aux secteurs particulièrement protégés dans lesquels les prescriptions architecturales ne souffrent guère de dérogations : parcs naturels, abords de monuments historiques, site inscrit ou classé, ou encore un site patrimonial remarquable.
– Nature de l'autorisation d'urbanisme à solliciter. – Concernant la simple adjonction sur un bâtiment existant d'une installation photovoltaïque, en principe le dépôt d'une déclaration préalable est suffisant, selon la typologie des travaux établie par les articles R. 421-14 à R. 421-17-1 du Code de l'urbanisme. En revanche, si les travaux portent sur un projet de plus grande importance (avec par exemple une création de surface de plancher importante), il faudra alors passer par une demande de permis de construire.
La division de l'immeuble individuel
– Données du problème. – Si l'installation d'une unité de production photovoltaïque est réalisée par le propriétaire dans le seul but d'organiser la production d'énergie nécessaire à la consommation des occupants de l'immeuble, cela ne pose guère de problème. Le propriétaire est tout à fait libre de réaliser cette installation dans le respect des contraintes urbanistiques, l'article 544 du Code civil lui laissant bien évidemment cette faculté.
La question devient délicate dès lors que cette installation va être réalisée par un tiers, qui va en conserver la propriété et en assurer l'exploitation. Il faut donc « isoler » la partie de l'immeuble (la toiture a priori) qui va recevoir cette installation, de manière à conférer à l'exploitant l'ensemble des droits nécessaires à cette exploitation. Pour cela, trois techniques de division du bâti existent : la division en lots de copropriété (A), la division en volumes (B), et enfin la division par simple état descriptif de division (C).
La mise en copropriété
– Statut de la copropriété et ordre public. – Consacré par la loi no 65-557 du 10 juillet 1965, le statut de la copropriété n'a cessé d'évoluer depuis, et ses principales dispositions sont devenues d'ordre public avec la loi no 2014-366 du 4 mars 2014, dite « loi Alur ».
Tout d'abord, ce statut régit « tout immeuble bâti ou groupe d'immeubles bâtis à usage total ou partiel d'habitation dont la propriété est répartie par lots entre plusieurs personnes ».
L'article 3 de cette loi définit ainsi les parties communes : « Sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l'usage ou à l'utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux ».
Si l'on part donc du principe que des panneaux photovoltaïques ne peuvent être installés que sur la toiture de l'immeuble, et qu'il faut garantir à l'installateur-exploitant un droit réel sur la partie recevant lesdits panneaux, cela revient à dire qu'il faudrait placer l'immeuble sous le régime de la copropriété en définissant la toiture comme un lot privatif. Cela nous semble donc en contradiction avec les dispositions de l'article 3 ci-dessus relaté, dans la mesure où le toit de l'immeuble est par nature affecté à l'utilité de tous les copropriétaires puisqu'il permet de garantir a minima la couverture et la mise hors d'eau du bâtiment. En outre, une partie commune ne saurait également être partie privative d'un lot, et inversement une partie privative ne peut être en même temps partie commune.
Enfin, pour le cas où une telle division serait possible, la création d'une copropriété à deux peut engendrer une certaine paralysie. Certes le principe de la réduction des droits de vote d'un copropriétaire en détenant plus de la moitié à la somme des droits de vote des autres copropriétaires, tel qu'exprimé à l'article 22 de la loi du 19 juillet 1965, a été considérablement affaibli par l'ordonnance du 30 octobre 2019. En effet, dorénavant, les décisions relevant de la majorité des votes exprimés par les copropriétaires présents ou représentés peuvent être prises par celui détenant plus de la moitié des voix, et les décisions relevant de la majorité des voix de tous les copropriétaires peuvent être prises par celui détenant au moins deux tiers des voix. Par conséquent, si la création du lot supplémentaire engendre des droits de vote de plus d'un tiers des voix, le risque de paralysie sera réel. Àl'inverse, concernant le copropriétaire titulaire de plus des deux tiers des droits de vote, le risque serait de conférer à ce dernier le pouvoir exorbitant de décider seul pour toutes les décisions ne requérant pas l'unanimité des copropriétaires. Et de faire par conséquent naître le risque de voir le copropriétaire régulièrement écarté des décisions de la vie collective multiplier les recours contre ces décisions, voire de refuser d'exécuter ses obligations en matière de paiement des charges, ce qui serait une autre manière de paralyser la vie de la copropriété.
Si la mise en copropriété de l'immeuble, au sens de la loi du 10 juillet 1965, reste donc délicate, il convient alors de se tourner vers la division volumétrique.
La mise en copropriété : une solution inadaptée
La mise en copropriété d'un immeuble entier ne paraît donc pas constituer la solution la plus adaptée pour permettre l'installation d'une unité de production photovoltaïque en toiture. Au-delà d'un risque d'atteinte aux règles impératives de ce régime, le risque de paralysie du bon fonctionnement de la copropriété ainsi créée pourrait se révéler assez rapidement dommageable pour l'état général de l'immeuble.
La division volumétrique
– Définition. – Le volume immobilier se définit comme « une partie de l'espace à trois dimensions, une surface s'exerçant sur une hauteur définie entre deux côtes altimétriques ». Création de la pratique notariale, consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, la division en volumes suppose que le propriétaire du sol soit propriétaire de « tout l'espace compris dans ce cône pyramidal allant du centre de la Terre jusqu'aux plus lointains astres et dont l'intersection avec l'écorce terrestre constitue la parcelle cadastrale ». La formule est sans doute excessive, mais elle permet de représenter précisément que le propriétaire peut ainsi disposer d'autre chose que du terrain défini par la parcelle cadastrale et les constructions qui y sont édifiées.
– Intérêts de la division en volumes. – Pour le propriétaire de l'immeuble bâti souhaitant valoriser son bâtiment par l'adjonction en toiture d'une installation photovoltaïque, l'intérêt est double :
- la création d'un volume au-dessus du toit lui permet de constituer à peu de frais un droit réel exploitable et cessible ;
- cette technique permet par ailleurs d'opérer une division du bâti en s'exonérant d'une soumission au régime de la copropriété, ainsi que le permet le II de l'article 1er de la loi du 10 juillet 1965.
Cette division en volumes fait appel à une technicité particulière, alliant le savoir-faire scientifique du géomètre-expert et l'expertise juridique du notaire. Elle constitue donc un domaine particulier de l'ingénierie notariale, illustrant parfaitement ce que la mission du notaire recouvre aujourd'hui.
– Mise en œuvre pratique de la division volumétrique. – Pour illustrer la manière dont le propriétaire d'un immeuble bâti va pouvoir créer et exploiter un volume sur sa propriété, il faut d'abord rappeler que la division en volumes est « une technique juridique consistant à diviser la propriété d'un immeuble en fractions distinctes, sur le plan horizontal comme sur le plan vertical, à des niveaux différents, qui peuvent se situer au-dessus comme en dessous du sol naturel, chaque fraction s'inscrivant, respectivement, dans l'emprise de volumes définis géométriquement, en trois dimensions, par référence à des plans, des coupes et des cotes, sans qu'il existe de parties communes entre ces différentes fractions ».
L'identification du volume va être rendue possible par l'établissement d'un état descriptif de division en volumes, établi par un géomètre-expert, qui le plus souvent établira des cotes en altimétrie et en planimétrie. En pratique, le volume permettant la pose d'une installation photovoltaïque sera alors créé au-dessus de la toiture de l'immeuble. Il restera à définir l'ensemble des servitudes permettant, d'une part, le raccordement de l'installation au réseau acheminant l'électricité ainsi créée vers les points de distribution, et d'autre part, l'accès au volume pour l'installation et l'entretien des panneaux photovoltaïques.
Une fois le volume défini et l'état descriptif de division régularisé, il sera alors possible pour le propriétaire de constituer le droit réel de son choix au profit de l'exploitant : bail à construction ou emphytéotique, droit réel de jouissance spéciale, voire éventuellement la cession pure et simple du volume à l'exploitant.
Pratique de la division en volumes
Renvoi au 112e Congrès des notaires de France.
Pour une étude complète sur la division volumétrique, nous renvoyons aux travaux du 112e Congrès de notaires de France (Nantes, 5-8 juin 2016, La propriété immobilière, entre liberté et contraintes), et plus précisément ceux de la troisième commission.
La division par simple état descriptif de division sans application du régime de la copropriété
– État descriptif de division sans création de copropriété. – La division peut également être opérée par l'établissement d'un état descriptif de division identifiant spécifiquement les lots créés et notamment celui correspondant aux panneaux photovoltaïques installés sur la toiture de l'immeuble bâti. L'immeuble restant appartenir à un seul et unique propriétaire, les lots créés ne seront pas affectés d'une quote-part de parties communes, et ne seront par conséquent pas soumis au statut de la copropriété. Il convient dès lors que chacun des lots ainsi créé soit parfaitement identifiable afin de pouvoir faire l'objet d'une publication au service de publicité foncière compétent.
Les spécificités de l'immeuble soumis au régime de la copropriété
La création d'une installation de panneaux photovoltaïques en toiture d'un bâtiment soumis au régime de la copropriété ne pose en soi guère de problème. Cela est même prévu par la loi, et la majorité nécessaire à l'adoption du projet a été abaissée par la loi no 2015-992 du 17 août 2015 modifiant l'article 25 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965. Par ailleurs, la ministre de la Transition écologique et solidaire, dans une réponse ministérielle du 8 juin 2021, a pu préciser que ; « Dans le cas d'une installation individuelle au sein d'une copropriété immobilière, chaque membre a le droit d'installer sur son terrain, sa terrasse, balcon ou sur le toit de sa maison des panneaux photovoltaïques. Toutefois, ce droit n'est pas absolu car cette liberté d'utilisation ne vaut qu'à la condition de ne porter atteinte ni aux droits des copropriétaires, ni à la destination de l'immeuble (article 9 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965) ». Toutefois, il subsiste une difficulté pour le cas où l'installation et l'exploitation des panneaux solaires nécessiteraient une nouvelle division foncière, car celle-ci peut dans certains cas être prohibée. Il convient donc de s'intéresser tout d'abord à cette interdiction (§ I), avant de voir quelles solutions peuvent éventuellement être trouvées (§ II).
La prohibition de la subdivision en volumes d'un bâtiment unique
– Ordre public. – L'article 28, IV de la loi no 65-557 précitée prohibe formellement la division en volumes d'un bâtiment unique lui-même déjà soumis au statut de la copropriété. Cette prohibition a été établie aux termes de la loi Alur précitée, et avait pour objectif de lutter contre les divisions permettant de contourner le statut de la copropriété et ses règles certes contraignantes, mais garantissant néanmoins un fonctionnement efficace : en effet, cette loi permet d'imposer la participation de tous les copropriétaires aux dépenses communes, ainsi qu'une juste répartition des charges. En cela, un mode de division foncière alternatif ne présente pas de garanties aussi importantes, et peut donc potentiellement concourir à la dégradation de l'immeuble. Voilà donc la principale raison pour laquelle la loi Alur a réservé aux ensembles complexes la possibilité de recourir à la division en volumes.
Toutefois, l'ordonnance no 2019-1101 du 30 octobre 2019 est venue restreindre le champ d'application des dispositions impératives de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 : le caractère impératif du régime ne va dorénavant plus concerner que les immeubles ou groupes d'immeubles à destination totale ou partielle d'habitation.
Conséquences pratiques de la prohibition de la subdivision en volumes d'un bâtiment unique
Un bâtiment unique, à usage total ou partiel d'habitation, ne pourra dès lors faire l'objet d'une scission par division en volumes. Concrètement, les copropriétaires ne pourront prévoir une installation photovoltaïque sur le toit de l'immeuble que dans la mesure où cette installation sera réalisée par le syndicat des copropriétaires, et pour le seul usage ou profit de la copropriété. La création d'un lot privatif supplémentaire comprenant la toiture nous semblant en contradiction avec la définition des parties communes telle qu'énoncée à l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965, et la création d'un volume étant prohibée, il ne sera donc pas possible de convenir de la mise à disposition à titre privatif de la toiture au profit d'un tiers exploitant des panneaux photovoltaïques. En revanche, l'exploitation par le syndicat des copropriétaires, c'est-à-dire la revente de l'électricité ainsi produite, sera possible.
Les solutions alternatives
– Destination autre que l'habitation. – Ainsi que nous venons de le voir, le caractère impératif du régime de la copropriété ne concerne plus, depuis l'ordonnance du 30 octobre 2019 précitée, que les ensembles à usage total ou partiel d'habitation. Dès lors, il semblerait possible que s'agissant d'un immeuble même composé d'un bâtiment unique à usage, par exemple, commercial ou artisanal, ce dernier puisse faire l'objet d'une division volumétrique permettant la création d'un volume affecté à l'installation d'une unité de production d'électricité. Il conviendra cependant de veiller au respect de la procédure édictée par l'article 28 de la loi du 10 juillet 1965.
– Les entités homogènes. – Si la prohibition de l'article 28, IV de la loi du 10 juillet 1965 semble clairement établie, il convient tout de même de prêter attention à la situation de « l'ensemble immobilier complexe comportant (…) plusieurs entités homogènes affectées à des usages différents, pour autant que chacune de ces entités permette une gestion autonome », pour reprendre les termes exacts de cet article.
Dès lors, peut-on imaginer un bâtiment unique composé de telles entités homogènes ? Il faut alors distinguer l'homogénéité structurelle (fondations et toitures communes, conception architecturale…) de l'homogénéité fonctionnelle (accès aux parties de bâtiments distincts, réseaux propres à chaque unité homogène…). Si le bâtiment est constitué d'une double homogénéité à la fois structurelle et fonctionnelle, alors la prohibition de la division volumétrique sera opposable, et interdira la subdivision en volumes dès lors que le bâtiment est au moins partiellement destiné à l'habitation.
En revanche, s'il n'existe pas d'homogénéité fonctionnelle (par ex., si les accès à chaque partie d'immeuble sont strictement indépendants, s'il n'existe pas de réseau commun, en un mot si chaque partie du bâtiment dédiée à un usage distinct peut fonctionner de manière totalement indépendante), alors il serait envisageable selon plusieurs auteurs d'envisager une division volumétrique, qui ne tomberait plus sous le coup de l'interdiction de l'article 28, IV de loi du 10 juillet 1965.
Il deviendrait par conséquent possible, pour un bâtiment unique, d'opérer une scission de copropriété permettant de constituer deux volumes : l'un pour le bâtiment déjà soumis au régime de la copropriété, l'autre spécifique en superficie de la toiture pour ce qui concerne notre problématique d'implantation de panneaux solaires, à la condition toutefois qu'il existe une stricte et réelle hétérogénéité fonctionnelle entre le volume « habitation » et le volume « panneaux solaires », et que soit mise en place conventionnellement « une organisation dotée de la personnalité morale et suffisamment structurée pour assurer la gestion de leurs éléments et services communs ». La constitution d'une association syndicale libre serait alors une solution envisageable.
Il convient toutefois de rester prudent sur cette option, la jurisprudence n'ayant pas encore tranché la question, même si la cour d'appel d'Aix-en-Provence a pu, dans un arrêt du 28 mars 2017, définir le bâtiment unique comme celui présentant une homogénéité à la fois structurelle et fonctionnelle.