– Définition et classification. – La sûreté personnelle peut se définir comme « la sûreté consistant dans l'engagement envers le créancier, d'un ou plusieurs autres débiteurs ». Les sûretés personnelles sont au nombre de trois : le cautionnement (§ I), la garantie autonome (§ II) et la lettre d'intention (§ III).
Les sûretés personnelles
Les sûretés personnelles
Le cautionnement
– Définition et régime. – Le cautionnement est défini par l'article 2288 du Code civil. Il s'agit de l'engagement par une personne d'exécuter l'obligation à laquelle s'était engagé le débiteur principal. Il s'agit dès lors d'un engagement accessoire qui ne peut engager la caution au-delà des engagements souscrits par le débiteur principal. Son régime est très protecteur de la caution dès lors qu'il s'agit d'une personne physique profane, et très largement réglementé, voire prohibé dans certains cas s'agissant d'une personne morale.
– Opportunité. – Cette sûreté est-elle adaptée pour garantir une obligation conventionnelle de démantèlement et de remise en état du site à la fin de son exploitation ? La question de la durée du contrat est ici déterminante. Selon nous, il apparaît particulièrement inopportun d'exiger de l'exploitant une telle constitution de garantie. En effet compte tenu, d'une part, de la difficulté de chiffrer vingt ou trente ans à l'avance le coût des travaux de remise en état du site, et également, d'autre part, de l'engagement potentiellement indéfini de la caution, il est à craindre que très peu de personnes, qu'elles soient physiques ou morales, et même s'agissant d'un établissement financier, soient disposées à s'engager de la sorte.
La garantie autonome
– Définition. – La garantie autonome est définie par l'article 2321 du Code civil comme « l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ». Cette garantie, née dans les contrats internationaux, est entrée dans le Code civil à l'occasion de la réforme des sûretés portée par l'ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006.
Cette garantie est caractérisée par son autonomie : cela signifie que l'objet de la garantie est indépendant de l'obligation souscrite par le débiteur ; par conséquent, le garant ne peut opposer aucune exception tenant à la personne ou à l'obligation garantie. Le garant doit donc payer non pas ce que doit le débiteur, mais une somme déterminée censée constituer la couverture du risque d'inexécution.
– Opportunité. – En raison de son caractère autonome et indépendant, cette sûreté personnelle nous semble adaptée à la problématique d'un démantèlement et d'une remise en état d'un site ayant accueilli une unité de production d'électricité.
Dès lors, il resterait à prévoir le montant de la somme à payer par le garant pour le cas où le débiteur n'exécuterait pas son obligation de démantèlement. Toutefois, il est impératif de veiller à ce que l'objet de la garantie (la somme due par le garant) soit autonome de l'obligation du débiteur : en effet, la garantie ne saurait avoir pour assiette le coût non déterminé du démantèlement, car son montant doit être fixé dès sa constitution. Car ce qui est dû par le garant, c'est la somme stipulée dans l'acte constituant la garantie, et non la dette du débiteur. L'objet de la garantie ne pourra alors être qu'une somme précise, déterminée forfaitairement. Le risque étant qu'en cas de manquement à son obligation par le débiteur, la somme garantie ne suffise pas à réparer le préjudice du propriétaire pour le cas où le coût des travaux de remise en état s'avérerait supérieur.
La lettre d'intention
– Définition. – De la même manière que la garantie autonome, la lettre d'intention a été intégrée dans le droit des sûretés par l'ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006. L'article 2322 du Code civil la définit comme « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier ». Fruit de la pratique, la lettre d'intention a été principalement mise en œuvre dans les rapports entre société mère et filiale. Toutefois, s'agissant d'une obligation de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien du débiteur, le manquement par le garant à ses engagements ne peut être sanctionné que par l'octroi de dommages et intérêts au profit du créancier, et en aucun cas par l'exécution forcée des obligations du débiteur.
– Opportunité. – La lettre d'intention pourra être utilisée, selon nous, pour garantir l'obligation de remise en état à la charge de l'exploitant, dès lors que ce dernier est la filiale d'une société ou d'un groupe de sociétés de plus grande importance disposant de capacités financières élevées, et pour qui le coût financier de remise en état du site ne constitue pas un obstacle majeur à son engagement.
Toutefois, il faut là encore attirer l'attention du praticien sur l'obstacle que crée le temps long de l'exploitation du site. Comme nous l'avons vu, vingt à trente ans vont s'écouler entre le jour où l'obligation sera souscrite et le jour où elle devra être exécutée. Rien ne pouvant a priori garantir que la société exploitante sera toujours détenue par les mêmes personnes trente ans plus tard, est-il réaliste d'envisager que de tels engagements puissent être pris par un actionnaire principal ? Comme pour le cautionnement et la garantie autonome, le principal obstacle à la mise en place de ces sûretés risque donc de résulter de la réticence des garants à s'engager sur une aussi longue période.