Les modalités de création d'une fondation

Il y a deux modalités de création d'une fondation, soit de façon directe, soit de façon indirecte.

– La création directe. – Si la fondation est créée directement par son fondateur, il va lui-même constituer la fondation et, dans le même temps, la doter de tout ou partie des titres de son entreprise. La fondation est ainsi immédiatement active et financée.

– La création indirecte. – Mais une fondation peut également être créée de manière indirecte où, dans cette hypothèse, le fondateur va confier à un établissement déjà existant ou à un légataire le soin de créer la fondation.

Que ce soit une création directe ou indirecte, il y aura en tout état de cause toujours la création d'une nouvelle personne morale.

Pour ce qui concerne le chef d'entreprise qui souhaite apporter tout ou partie des titres de sa société à une fondation, il le fera de façon directe afin d'avoir un contrôle de la fondation et de la rendre immédiatement active.

Dans la plupart des cas, la dotation de la fondation s'opère en deux temps : dans un premier temps, il y a une dotation de la fondation pour une fraction minoritaire du capital social de l'entreprise suivie, dans un second temps, d'une disposition testamentaire qui verra la fondation recueillir le solde des titres au décès du chef d'entreprise.

– Une création directe post mortem . – On pourrait même envisager une création directe, post mortem, par voie testamentaire. Le fondateur, chef d'entreprise, organise lui-même la constitution de la future fondation qui ne verra le jour qu'à son décès ; les titres légués deviendront alors le patrimoine de la fondation. Cette technique, qui a suscité un vif débat doctrinal, a été validée par le Conseil d'État qui a considéré comme valable le legs direct du fondateur à une fondation post mortem en écartant l'idée qu'il puisse s'agir d'un legs à personne future et en rejetant toute application de la théorie des biens sans maître pour annuler le legs. En revanche, la Cour de cassation refusait de valider le legs fait à une personne future et n'admettait pas qu'un établissement public soit autorisé à accepter une donation ou un legs fait antérieurement à sa reconnaissance d'utilité publique.

Pour sécuriser cette façon de constituer une fondation, la loi du 4 juillet 1990, modifiant la loi du 23 juillet 1987, a expressément prévu qu'« un legs peut être fait au profit d'une fondation qui n'existe pas au jour de l'ouverture de la succession sous la condition qu'elle obtienne, après les formalités de constitution, la reconnaissance d'utilité publique ». Au décès du fondateur, la fondation devient ainsi propriétaire des titres de la société, sous la condition suspensive de sa reconnaissance d'utilité publique, de sorte qu'elle n'entrera en possession de son legs qu'une fois cette reconnaissance obtenue. L'article 18-2, alinéa 3 de la loi du 23 juillet 1987 précise que « la personnalité morale de la fondation reconnue d'utilité publique rétroagit au jour de l'ouverture de la succession ».

– Les limites. – En raison de l'incertitude liée à la reconnaissance d'utilité publique de la fondation qui entraînerait la caducité du legs et du délai de latence entre le décès et l'acte de reconnaissance de l'utilité publique, nous ne pouvons que déconseiller cette façon de procéder en présence des titres d'une entreprise.

Par ailleurs, des clauses restrictives à la transmission des titres peuvent être contenues dans les statuts ou dans un pacte d'associés, qui soit empêcheront la transmission des titres, soit entraveront la fondation dans la gestion des titres.

Il conviendra donc que les modalités de transfert des titres au sein de la fondation soient organisées selon un autre schéma.