Les éléments de contexte

Le capital social, nous l'avons vu précédemment, est analysé, dans une conception classique, comme étant par excellence le gage des créanciers sociaux. Or s'il est un gage au sens juridique, il en est un, également, au sens commun du terme sur le terrain de la confiance et de la crédibilité à l'égard de l'ensemble des partenaires de la société, et notamment des bailleurs de fonds sollicités pour financer le lancement ou l'essor de l'activité sociale.

Il s'agit, tout à la fois, d'une source de financement, d'une garantie et d'une clé de répartition entre associés des droits et obligations résultant du contrat de société.

L'importance du capital social a suscité, dès l'essor des échanges commerciaux, la mise en place d'un dispositif de surveillance et de protection (§ I) dont certaines dispositions demeurent en vigueur à ce jour concernant la pratique notariale (§ II).

La protection du capital social à l'épreuve du temps

– L'existence du capital social. – Toute société doit être pourvue d'un capital social dont le montant peut être réglementé ou non et dont les modalités de souscription et de libération varient d'une forme sociale à l'autre, que ce soit en phase de constitution de la société ou dans le cadre d'une augmentation de capital.

Comme cela a été rappelé ci-dessus, les apports réalisés par les futurs associés sont au nombre des éléments indispensables à la formation du pacte social conformément à l'article 1832 du Code civil. Sans apport, aucun contrat de société ne peut voir le jour.

Le capital social est la somme algébrique des montants des apports réalisés en numéraire ou en nature par les associés, les apports en industrie n'étant pas valorisés s'agissant d'une compétence ou d'un savoir-faire.

– L'exigence d'un capital social minimal. – Pendant de nombreuses décennies, des montants minimaux ont été imposés. Toutefois, désireux de faciliter la vie des affaires, le législateur a progressivement réduit les montants exigés, allant jusqu'à supprimer toute exigence en la matière s'agissant de certaines formes sociales.

En témoignent notamment la loi n^o 2003-721 du 1^er août 2003, dite « loi Dutreil », qui a supprimé l'exigence d'un capital minimal à l'occasion de la constitution d'une société à responsabilité limitée, et la loi n^o 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, dite « LME », qui en a fait de même à l'égard des sociétés par actions simplifiées.

Aujourd'hui ne subsistent que peu de contraintes : le capital social doit être au minimum de 37 000 € s'agissant de la constitution d'une société anonyme, de 18 500 € s'agissant de la constitution d'une société coopérative déclinée sous la forme d'une société anonyme et de 30 € si cette dernière est déclinée sous la forme d'une société à responsabilité limitée ou d'une société par actions simplifiée.

Par application stricte des textes, le capital social des autres sociétés peut être librement fixé par les futurs associés, sans pouvoir être théoriquement inférieur à l'euro symbolique pour les sociétés qui ne peuvent admettre aucun apport en industrie.

Toutefois, indépendamment de cette approche purement théorique, il a été démontré, ci-dessus, l'intérêt stratégique évident qu'il y a pour une société d'être dotée d'un capital suffisamment significatif. En pratique, le montant du capital social n'est pas, le plus fréquemment, dicté par un impératif juridique mais par la loi du marché.

– La juste valorisation du capital social. – Il n'en demeure pas moins qu'au-delà de l'effet d'annonce, il est indispensable que soit adossée au montant affiché une réalité comptable et matérielle. Sans confiance valablement établie, point d'activité économique saine. Le législateur s'est donc employé à encadrer les apports en nature et les apports en numéraire.

– Concernant les apports en nature. – La réalité de l'apport en nature, qu'il s'agisse d'un bien corporel ou incorporel, tient avant tout à sa juste valorisation. Afin de protéger, prioritairement, les intérêts des créanciers de sociétés à risque limité, dont le capital constitue le gage par excellence, les associés n'ayant pas vocation à être poursuivis sur leur patrimoine personnel, l'intervention d'un commissaire aux apports a été rendue obligatoire dans certains cas.

Sa mission, en sa qualité d'expert indépendant, consiste à statuer sur la valeur du bien inscrit à l'actif du bilan de la société, apporté par un associé, dont la contrepartie se traduira par une émission de parts sociales ou d'actions à son profit.

C'est ainsi que le recours à un commissaire aux apports est obligatoire lors de la création d'une société anonyme ainsi qu'à l'occasion d'une augmentation de capital par voie d'apport en nature. On notera, toutefois, que certains apports consentis à la société à l'occasion de sa constitution peuvent en être dispensés.

S'agissant d'une société à responsabilité limitée , les associés peuvent décider à l'unanimité de se dispenser de son intervention si aucun bien apporté n'a une valeur supérieure à 30 000 € et si l'ensemble des apports en nature n'excède pas la moitié du capital social, ces deux conditions étant cumulatives. Le recours à cette dispense vaudra aux associés de répondre solidairement de la valeur attribuée auxdits apports, pendant cinq ans, sur leur patrimoine personnel, à l'égard des tiers.

La société par actions simplifiée suit le régime de la société anonyme en matière d'évaluation des apports en nature, tout en bénéficiant des cas de dispense profitant aux sociétés à responsabilité limitée.

Il est intéressant d'observer, toutes formes sociales confondues, que si, lors de la constitution de la société, les apporteurs ne retiennent pas l'évaluation établie par le commissaire aux apports et adoptent une valeur supérieure, ou encore s'ils invoquent le bénéfice d'une dispense, ils répondent solidairement pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée auxdits apports. C'est une façon, indirectement, d'accroître l'étendue du gage des créanciers sociaux.

On notera, pour autant, qu'il a été jugé qu'en l'absence de dol et de fraude, un apport, dont l'évaluation s'est avérée trop optimiste, n'en demeure pas moins valable.

Si une surévaluation peut être comptablement rectifiée, ultérieurement, au moyen d'une réduction de capital supportée par tous les associés, ces derniers ayant approuvé en amont la valeur retenue, l'écart peut toutefois être pénalement sanctionné :

L'article L. 241-3, 1^o du Code de commerce, concernant les sociétés à responsabilité limitée, dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros : 1^o Le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle (…) ».

Quant à l'article L. 242-2 du Code de commerce concernant les sociétés anonymes, il dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour toute personne : [1^o, 2^o et 3^o (supprimés)] ; 4^o De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».

L'enjeu étant de taille pour les associés, l'article L. 225-8 du Code de commerce dispose, s'agissant des sociétés anonymes constituées avec appel d'offres au public, que toute réduction de valeur ne peut être adoptée par l'assemblée générale constitutive qu'à l'unanimité des souscripteurs et qu'un défaut d'approbation par les apporteurs fait obstacle à la constitution de la société.

À l'inverse, en cas de sous-évaluation, une augmentation de capital s'avérerait nécessaire pour régulariser la situation, mais cette opération capitalistique supposerait l'unanimité, la régularisation ne profitant qu'au seul apporteur.

Sur le plan fiscal, l'administration considère qu'une sous-évaluation peut dissimuler une libéralité consentie par l'apporteur à la société et aux autres associés. En ce cas, l'administration est fondée à rehausser l'actif net de l'entreprise. Le notaire se doit d'attirer particulièrement l'attention de ses clients sur ce point.

C'est ainsi que dans le cadre de l'affaire Cérès , au visa des articles 38, 2^o du Code général des impôts et 38 quinquies de l'annexe III de ce même code, le Conseil d'État a conclu que « lorsque la valeur d'apport des immobilisations, comptabilisée par l'entreprise bénéficiaire de l'apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l'apporteur à l'entreprise bénéficiaire (…) l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine des immobilisations apportées à l'entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l'actif net de l'entreprise dans la mesure de l'apport effectué à titre gratuit ».

Le développement qui précède ne peut laisser indifférent quant au rôle que pourrait jouer le notaire en cas d'apport d'un immeuble. N'est-il pas, lui aussi, à la façon d'un commissaire aux apports, un expert indépendant, extérieur à la société ? Le fait de recevoir l'acte authentique constatant l'apport immobilier à des fins de publicité foncière est-il suffisant pour mettre à mal cette indépendance ? Le doute est permis.

Le rôle que pourrait avoir le notaire aux côtés du commissaire aux comptes ne pourrait-il pas être repensé, la réglementation propre aux sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) nous offrant d'ores et déjà quelques pistes de réflexion intéressantes ?

– Un peu d'histoire. Le notaire au service de l'apporteur d'un brevet d'invention. – La loi du 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention, modifiée par la loi du 26 décembre 1908, disposait en son article 20 que la cession totale ou partielle d'un brevet, que ce soit à titre gratuit ou à titre onéreux, devait obligatoirement être constatée par acte authentique.

Entrait, dès lors, dans le champ d'application de ce dispositif, l'apport en nature à une société d'un brevet.

L'objectif poursuivi était de préserver l'apporteur, inventif mais supposé ingénu, des griffes de l'investisseur, présumé malhonnête, lui proposant en contrepartie de son apport quelques parts de société au nominal bien maigre.

Le notaire avait pour mission de veiller à l'équité du contrat et de rendre la cession opposable aux tiers au travers de la formalité d'enregistrement en préfecture pour prévenir toute contrefaçon.

– Concernant les apports en numéraire. – De nombreuses faillites de sociétés affichant un montant en capital alléchant mais en réalité inexistant ont conduit le législateur à déployer, dès la loi du 17 juillet 1856, un dispositif visant à contrer la fictivité du capital social souscrit en numéraire s'agissant de la société en commandite par actions en imposant notamment au gérant de signer une déclaration notariée de souscription et de versement. Le dispositif a été étendu aux sociétés anonymes dès 1867.

C'est ainsi qu'a fait irruption le notaire dans la vie des affaires sur le terrain de la comptabilité et de la finance.

Le législateur a, en effet, confié au notaire la mission de participer à la lutte contre la fictivité des apports en numéraire en s'assurant de la réalité des versements et de veiller, de la sorte, à la sauvegarde des intérêts des investisseurs et des créanciers sociaux.

– Dépôt obligatoire des fonds et déclaration notariée de souscription et de versement. – Par application de la loi, les souscriptions en numéraire au capital social d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions, lors de la constitution ou dans le cadre d'une augmentation en capital, devaient faire l'objet d'un dépôt obligatoire. Si le notaire n'avait pas vocation à être dépositaire à titre exclusif, en revanche il était seul à pouvoir recevoir en la forme authentique la déclaration de souscription et de versement prescrite par la loi.

Que subsiste-t-il aujourd'hui de ce dispositif ?

Le dispositif actuel

– Une modification radicale. – La loi n^o 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne est venue modifier considérablement la pratique notariale en maintenant l'exigence du dépôt des fonds mais en supprimant la déclaration notariée de souscription et de versement. L'acte authentique a cédé le pas à un simple certificat établi par le dépositaire.

La problématique demeure pourtant inchangée : les investisseurs, les créanciers sociaux et autres partenaires de la société doivent être rassurés quant à la réalité des apports en numéraire.

Le capital social constituant le gage des créanciers sociaux, le législateur contemporain s'est intéressé prioritairement aux sociétés dans lesquelles les associés ne peuvent être poursuivis qu'à hauteur de leurs apports.

Toutefois, un capital social significatif étant également de bon augure économiquement parlant, les sociétés à risque illimité n'ont pas toutes été écartées de l'actuel dispositif.

Nous évoquerons, dans un premier temps, les textes s'appliquant aux apports en numéraire en phase de constitution (A), puis ceux s'appliquant à certaines augmentations de capital en numéraire (B).

La réglementation applicable aux apports initiaux en numéraire

– Modalités de libération des apports initiaux en numéraire. – S'il est rare, nous l'avons vu, qu'un montant minimal soit exigé, certaines modalités de libération des apports en numéraire peuvent s'imposer.

C'est ainsi qu'il est nécessaire de verser, par exemple lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée, un cinquième au moins des apports en numéraire, le surplus devant l'être, en une ou plusieurs fois, sur appel de la gérance, dans les cinq ans à compter de l'immatriculation de la société. Ce seuil est de la moitié au moins s'agissant des sociétés anonymes et des sociétés par actions simplifiées.

Les sanctions à l'encontre de l'associé défaillant qui ne verserait pas les sommes restant dues sur le montant des actions dont il est titulaire sont nombreuses. Il s'expose notamment au paiement d'intérêts moratoires, au versement de dommages-intérêts, à une déchéance de ses droits d'accès et de vote aux assemblées, à une suspension de son droit aux dividendes et de son droit préférentiel de souscription. La vente forcée des actions non libérées peut également être envisagée.

– Le dépôt des fonds. – Indépendamment de l'exigence ou non d'un montant minimal et de l'exigence ou non d'un versement effectif minimal, le législateur a organisé une centralisation des dépôts pour le compte de la société en formation par les personnes qui les ont reçus, soit auprès de la Caisse des dépôts et consignations (CDC), soit auprès d'un établissement de crédit, soit auprès d'un notaire.

Le ministère de la Justice a été amené à préciser quels étaient les établissements de crédit autorisés à recevoir ces dépôts à l'occasion de la question posée par Jacques Guyard. Ces établissements de crédit doivent relever de la loi du 24 janvier 1984 et avoir été agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). La réponse ministérielle est ainsi rédigée : « Ces fonds peuvent dès lors être déposés soit auprès d'un établissement de crédit français, soit auprès de la succursale française d'un établissement étranger. Inspirées du souci de protéger les intérêts tant des souscripteurs que de la société en formation, ces dispositions n'ont aucun caractère discriminatoire puisqu'elles s'appliquent quels que soient la nationalité et le lieu de résidence des souscripteurs et des personnes qui agissent au nom de la société. Elles n'entravent ni la liberté d'établissement des ressortissants de la CEE, ni la libre circulation des capitaux ».

Si le dépôt des fonds doit pouvoir être envisagé, par extension, dans un établissement de crédit ayant son siège social dans un État membre ayant obtenu un agrément dans les termes de l'article L. 511-22 du Code monétaire et financier, il n'est, en revanche, pas possible de verser ces fonds sur un compte bancaire ouvert au nom de la société en formation auprès d'une banque, non agréée, ou établie dans un pays tiers.

Il est intéressant de relever que les établissements de crédit ne sont pas tenus d'accepter ces fonds et qu'ils sont habilités à opposer un refus aux personnes les ayant collectés pour le compte de la société en formation, au motif, à la lecture de la réponse ministérielle Bruno que « cette opération n'entre pas dans le cadre du droit au compte prévu par l'article L. 312-1 du Code monétaire et financier ».

En revanche, il a été précisé à l'occasion de cette même réponse ministérielle que les fonds pouvaient toujours, gratuitement, être déposés sur un compte ouvert au nom de la société en formation dans les livres de la Caisse des dépôts et consignations et que ce dépôt était rémunéré.

Quant au notaire, peut-il refuser que des fonds soient déposés en sa comptabilité pour le compte d'une société en formation ? Le doute est permis, cette mission lui ayant été confiée par le législateur.

– Les sociétés concernées. – Si les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports sont concernées au premier chef par ce dispositif, les sociétés à risque illimité ne sont pas, pour autant, systématiquement écartées.

Les textes sont nombreux et épars. Ils ont été, pour la plupart, codifiés dans le Code de commerce, mais certains sont issus de décrets non codifiés.

C'est ainsi que sont concernées les sociétés anonymes, constituées avec ou sans offre au public, les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées, et les sociétés à responsabilité limitée.

On notera, au sujet de ces dernières, que la production du certificat du dépositaire n'est pas expressément exigée à l'occasion de la constitution et qu'elle n'est mentionnée qu'en cas d'augmentation de capital. À défaut que cela résulte de la lettre du texte, l'esprit veut que ce certificat soit produit également à l'occasion de la signature des statuts.

La loi n^o 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales ne prévoyant aucune dérogation à ce titre par rapport au statut des sociétés commerciales, les Selarl, Selafa, Selca et Selas sont également concernées par ce dispositif.

Comme nous l'avons évoqué ci-dessus, un certificat du dépositaire des fonds est également requis pour quelques sociétés à risque illimité, notamment les sociétés civiles professionnelles constituées en vue de l'exercice d'une profession réglementée ou encore pour des organismes à but non lucratif à la façon des sociétés d'assurance mutuelles.

– Les modalités du dépôt. – Ce dépôt est réalisé le plus fréquemment, pour ne pas dire systématiquement, en espèces, en chèque ou par virement, mais rien ne s'oppose, dans l'absolu, au fait d'avoir recours à tout autre moyen permettant la mise à disposition immédiate des fonds à la façon par exemple de bons du Trésor payables à vue.

Ce dépôt doit intervenir dans les huit jours de la réception des fonds et mention de la libération des parts et du dépôt des fonds est portée dans les statuts, ce qui suppose que le dépôt soit préalable à la signature des statuts.

Une fausse déclaration dans les statuts est passible d'une amende de 45 000 € et d'une peine d'emprisonnement de trois ans.

L'article R. 223-3 du Code de commerce, concernant les sociétés à responsabilité limitée, laisse à penser que la computation du délai de huit jours s'applique à chaque versement et non au dernier.

– L'indisponibilité des fonds déposés. – Les fonds ainsi déposés sont indisponibles, et de ce fait, notamment, non sujets à saisie ni à compensation avec une dette qui aurait été contractée au nom et pour le compte de la société en formation.

Cette indisponibilité n'est pas inintéressante, comme nous le verrons ci-après, au regard de la qualification juridique du dépôt.

La réglementation applicable aux augmentations de capital en numéraire

Les dispositions énonçant l'obligation de produire un certificat du dépositaire des fonds à l'occasion d'une augmentation de capital en numéraire sont moins nombreuses.

– Les sociétés concernées. – Sont concernées les sociétés anonymes et, sur renvoi, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées. Le régime applicable aux sociétés à responsabilité limitée est similaire.

Ce rôle de détenteur de fonds pour le compte de tiers et de certificateur ne peut que susciter de multiples questions.