La clause d'information

– Le contexte. – Dans les opérations de capital-investissement notamment, ce type de clause est devenu monnaie courante.

Légalement il existe un droit d'information, mais celui-ci n'est pas suffisamment complet pour se dispenser d'une clause d'information extrastatutaire qui sera beaucoup plus complète.

En pratique ce droit est renforcé au moyen d'une clause d'information prévoyant que la société s'engage, par le biais de son dirigeant, à fournir à l'actionnaire les informations spécifiques qu'il demande. Ainsi, l'investisseur pourra-t-il recevoir les états mensuels ou trimestriels, les budgets prévisionnels, l'ensemble des rapports d'activité de telle ou telle division, filiale ou direction de la société. La société peut aussi s'engager à divulguer spontanément tout fait susceptible de modifier la marche générale de l'entreprise ou sa situation financière.

– Sa mise en place. – La mise en place d'une telle obligation peut se faire par le biais d'une promesse de « porte-fort » prévue à l'article 1204 du Code civil. Elle consiste à donner sa promesse qu'un tiers (en l'occurrence, la société) se comportera d'une façon déterminée.

En pratique, c'est bien la société qui s'engage vis-à-vis de l'investisseur minoritaire, ce qu'a confirmé une cour d'appel qui avait condamné une société pour défaut de communication d'informations conformément à un pacte auquel elle n'était pas partie.

– Le non-respect de la clause. – Seuls des dommages-intérêts pourront être prononcés à l'encontre du débiteur de l'obligation d'information sous réserve pour le bénéficiaire d'apporter la preuve d'un préjudice causé par l'absence du comportement promis.

Les clauses d'autorisation et de consultation préalables

La clause d'autorisation préalable

– Le cadre. – Les associés majoritaires se portent fort de ce que les organes compétents de la société ne prendront pas certaines décisions, nommément listées, sans l'accord exprès de l'investisseur ou d'un autre organe au sein duquel il siège.

Ce type de clause peut-être à double tranchant car elle peut valoir, dans des cas extrêmes, à l'investisseur minoritaire d'être assimilé à un dirigeant de fait et donc de voir sa responsabilité civile et pénale engagée.

– Le type de décisions concernées. – Très couramment, il s'agira de tout ce qui touche aux modifications statutaires et aux décisions de gestion les plus significatives (les emprunts supérieurs à un certain montant, les dépenses d'investissement…).

– La sanction. – Il n'existe pas vraiment de sanction en cas de non-respect de cette clause. En effet, la délibération ou la décision prise par la société, sans respecter la clause d'autorisation préalable, ne viole pas une disposition statutaire. L'article L. 235-1 du Code de commerce ne prévoit pas non plus la nullité d'une délibération prise en violation de dispositions d'un pacte d'actionnaires.

Tout au plus l'investisseur pourra-t-il obtenir des dommages-intérêts de la part de l'actionnaire majoritaire, débiteur de cette obligation, sous réserve de démontrer l'existence d'un préjudice. Une clause pénale pourrait être conseillée, sous réserve du pouvoir modérateur du juge.

Pour ces raisons, il sera préférable que cette clause se trouve dans le pacte statutaire, ce qui renforcera très significativement son efficacité en cas de violation.

La clause de consultation préalable

– Le contexte. – Le pacte d'actionnaires peut prévoir que l'associé majoritaire devra consulter et prendre avis auprès de l'investisseur préalablement à un certain nombre de décisions qui seront énumérées.

Il s'agit d'une simple obligation de faire, difficilement sanctionnable.