La relation avec l'éditeur de logiciels BIM

– Logiciel au format propriétaire ou libre. – L'utilisation du BIM repose sur des logiciels Le droit français ne définit pas les logiciels. On retrouve dans le droit communautaire (Dir. 2009/24/CE, 23 avr. 2009, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur) une définition du « programme d'ordinateur » qui vise « les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel. Ces termes comprennent également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d'un programme, à condition qu'ils soient de nature à permettre la réalisation d'un programme d'ordinateur à un stade ultérieur ». dont les propriétaires (éditeurs) vont bénéficier de la protection des droits d'auteur CPI, art. L. 112-2 qui prévoit, que « sont considérés comme œuvres de l'esprit au sens du présent code : (…) les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ». , incluant des droits patrimoniaux et des droits moraux. Les éditeurs de logiciels vont consentir aux utilisateurs du logiciel des droits d'utilisation qui prennent la forme d'une licence d'exploitation, et plus rarement des cessions emportant transfert de tout ou partie des droits patrimoniaux sur le logiciel. La mise à disposition au profit de l'utilisateur peut se faire au format « propriétaire », de manière strictement encadrée par une licence qui définit l'étendue des droits, limite les copies, et restreint son exécution pour des usages donnés. Le logiciel peut également être diffusé en format « libre ». Dans ce cas, son utilisation, sa modification et sa duplication par autrui en vue de sa diffusion sont autorisées, techniquement et légalement, soit parce que les droits font partie du domaine public, soit parce que le logiciel est mis à disposition sous un format de licence dite « libre ». Les principaux éditeurs de logiciels en matière de BIM Les logiciels BIM les plus connus sont notamment Revit édité par Autodesk, qui est le plus utilisé, Archicad édité par Graphisoft ou encore Allplan édité par le groupe Nemetschek. fonctionnent dans un format de licences propriétaires au moyen d'un abonnement annuel payant.

– Le contrat de licence. – Dans le cadre d'une licence, l'éditeur ne se destitue pas de ses droits patrimoniaux, mais permet simplement l'utilisation de son logiciel dans les conditions prévues par la licence, sauf exceptions de l'article L. 122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle La doctrine considère que le contrat de licence n'est pas un contrat de vente, mais un contrat de louage lorsqu'il est conclu à titre onéreux (C. civ., art. 1709) et un contrat de prêt lorsqu'il est conclu à titre gratuit (C. civ., art. 1875). . Le droit d'utilisation du logiciel est ainsi limité par les stipulations du contrat de licence, qui fixe notamment les droits des utilisateurs selon le nombre de postes ou d'utilisateurs déterminé, le volume d'utilisation, le type de droit concédé, l'étendue géographique et/ou la durée, les responsabilités, les garanties, la confidentialité, etc. Le Code de la propriété intellectuelle confère toutefois un certain nombre de droits intangibles aux utilisateurs d'un logiciel, nonobstant toute rédaction contraire au sein du contrat de licence :

– La négociation illusoire du contrat de licence. – En principe, c'est la maîtrise d'œuvre ou le BIM Manager qui contracte avec l'éditeur du logiciel et qui, dès lors, négocie les garanties et engagements de service ainsi que le droit de sous-licencier aux autres acteurs de la maquette. En pratique, les logiciels du BIM impliquent des multinationales Le logiciel major est Revit, édité par la société américaine Autodesk (capitalisée à 31 921 millions USD [oct. 2019]) actuellement disponible en version 2020.2 (Source : Wikipédia). avec lesquelles il semble illusoire de vouloir négocier tout ou partie du contrat de licence, qui se présente comme une forme de contrat d'adhésion en ligne, sauf à justifier d'un volume d'affaires significatif. La situation de quasi-monopole de certaines firmes ne les incite pas nécessairement à jouer pleinement le jeu de la concurrence entre les différents formats. L'utilisation du format IFC, qui se présente comme un langage universel, ne permet pas à l'heure actuelle de répondre entièrement à la difficulté d'interopérabilité entre logiciels propriétaires, ce qui incite à l'utilisation du même logiciel par tous les opérateurs.

– La maîtrise technique et juridique des logiciels par le BIM Manager . – Dans la mesure où les logiciels sont édités via des contrats d'adhésion, le BIM Manager devra parfaitement maîtriser les conditions d'utilisation des logiciels employés sur le projet et organiser informatiquement la base de données BIM afin que les droits conférés à chaque acteur et au maître d'ouvrage puissent être exercés (alimentation, extraction, copie). A minima le BIM Manager devra s'assurer que l'éditeur s'engage sur la sécurité et la fiabilité des données transitant par le logiciel, et garantisse la perte, l'altération ou la destruction des données du logiciel Rapport Mission « Droit du numérique et bâtiment », préc., p. 27-28. . Le BIM Manager devra également se préparer à un plan B en cas d'indisponibilité de la solution logicielle, de mise à jour conflictuelle, de dysfonctionnement ou d'erreurs de traduction des IFC et formats concurrents qui lui seront délivrés par les acteurs du projet. Dès lors que l'organisation d'un projet de construction s'appuie sur le BIM, il est impératif de prévoir un plan de continuation dans l'hypothèse de dysfonctionnements informatiques, le chantier ne pouvant pas être mis à l'arrêt à cause d'une défaillance de la maquette BIM ou des logiciels.

– L'effet des clauses d'exonération de responsabilité des éditeurs. – Il est fréquent que le contrat de licence limite sa responsabilité en cas de dysfonctionnement du logiciel, d'erreur de traduction des IFC dans le langage objet, de problème de mises à jour, d'interopérabilité des fonctions, ou encore en cas d'arrêt ponctuel du service. En principe, les clauses limitatives de responsabilité ne peuvent pas produire effet dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (réservés aux personnes physiques) ou un « non-professionnel » (toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles) C. consom., art. liminaire. .

La jurisprudence a reconnu que le Code de la consommation ne s'appliquait pas « aux contrats de fournitures de biens ou de services informatiques qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant » V. Cass. 1^re civ., 24 janv. 1995, Sté Héliogravure Jean Didier c/ EDF : JCP E 1995, pan. 335 ; D. 1995, jurispr. p. 327-330, note Plaisant. . Cette solution a été confirmée en matière de fourniture d'un logiciel Cass. 1^re civ., 30 janv. 1996, SA Crédit de l'Est c/ Sté André Bernis « Latitude 5 » et a. : JCP E 1997, I, 657, obs. M. Vivant et C. Le Stanc ; D. 1996 somm. p. 325-326, note D. Mazeaud ; Bull. civ. 1996, I, n^o 55 ; Contrats, conc. consom. 1996, comm. 56, obs. L. Leveneur ; JCP G 1996, I, n^o 3929, obs. F. Labarthe. . Les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation du caractère de rapport direct du logiciel avec l'activité du cocontractant. En matière de construction BIM, les contrats souscrits par le BIM Manager, la maîtrise d'œuvre et les entreprises ont un lien direct avec leur activité de conseil ou de constructeur, ce qui pourrait être discuté s'agissant du maître d'ouvrage (selon son activité). Pour ces raisons, il semble raisonnable de ne pas compter sur l'application du droit de la consommation pour rééquilibrer les contrats et s'en tenir au contrat passé avec l'éditeur, négocié on non.