La rédaction et la signature du contrat

L'intelligence artificielle est de plus en plus présente dans le domaine de la rédaction des contrats. De nombreuses entreprises de services du numérique (ESN) Auparavant appelées « SSII ». développent des logiciels conduisant à une standardisation de la rédaction (Sous-section I) . Une fois la convention rédigée, se pose la question de son acceptation par les parties et donc de sa « signature » manifestant l'expression du consentement (Sous-section II) .

La standardisation de la rédaction

Les nouvelles technologies venant au soutien de la rédaction des contrats permettent-elles une optimisation de la rédaction (§ I) et conduisent-elles à une généralisation du contrat d'adhésion (§ II) ?

Une optimisation de la rédaction ?

? La rédaction des contrats est aujourd'hui assistée par de nombreux logiciels d'aide. ? Deux types se distinguent :

les robots se rapprochant de simples bibles de clauses prérédigées et organisées dans un ordre logique. L'intelligence artificielle derrière ces technologies est faible dans la mesure où la machine ne produit aucun choix, entièrement réalisé par l'utilisateur. L'humain choisit ici les clauses adaptées à la situation juridique qu'il a préalablement analysée. Ce type de robot se rapproche davantage de la banque de données que d'une technologie intelligente ;
et les robots qui automatisent la rédaction des actes. En partant des réponses fournies par l'utilisateur à des questions posées par le logiciel, celui-ci génère un contrat adapté à la situation présentée. Les réponses peuvent être apportées par le professionnel, mais parfois aussi par un simple particulier qui peut donc désormais rédiger seul une convention.

Le premier type de robot a certaines vertus, notamment celle de permettre une mise à jour des clauses au fur et à mesure des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles. En plus de la sécurité apportée par cette veille juridique, les robots ont pour avantage de faire gagner un temps précieux. Encore faut-il que celui-ci soit utilisé pour l'analyse du contexte contractuel. L'idée est donc de faire gagner du temps par l'automatisation de certaines tâches que peut également faire la machine, en permettant à l'Homme de se concentrer sur celles qu'il est le seul à pouvoir accomplir. Ces bibles de clauses ont donc des avantages, qui pourraient toutefois se transformer Si ce n'est déjà le cas…. en défauts. L'un des principaux effets pervers est de faire perdre aux professionnels du droit leur qualité de rédacteur. Comme le fait justement remarquer le professeur Mekki M. Mekki, Notaire. L'intelligence artificielle et le notariat : JCP N 4 janv. 2019, 1001. : « Il ne faudrait pas que l'assistance se transforme en assistanat ». En effet, l'automatisation de la rédaction des contrats et le développement des bibles de clauses conduisent à une meilleure maîtrise de la technique du « copier/coller » que de la rédaction, en laissant avec celle-ci la réflexion. Or la plus-value que peuvent apporter les juristes se situe notamment dans cette capacité à rédiger des clauses adaptées aux situations de fait rencontrées.

S'agissant des robots plus intelligents pouvant proposer des contrats rédigés en fonction des réponses données par l'Homme à des questions posées par la machine, ils présentent également des avantages et des inconvénients. On pourrait tout d'abord imaginer, pour commencer par les avantages, un gain d'efficacité des contrats et de sécurité juridique. En effet, les robots peuvent déjà améliorer la qualité des contrats en détectant des clauses contradictoires Certains logiciels sont capables de faire des contrôles de cohérence entre les clauses d'un contrat-cadre et les clauses des contrats d'application. . Il est fort probable que l'on voie bientôt des logiciels capables de bloquer la rédaction, ou du moins avertir intelligemment son utilisateur de l'incohérence de certaines clauses H. Bosvieux imaginait déjà en 1993 ce type de technologie : Informatique et sécurité juridique (De l'apport de l'intelligence artificielle dans la rédaction des actes notariés) : JCP N 2 avr. 1993, n^o 13, 100530. , notamment au regard de la législation en vigueur ou d'une situation de fait Par ex., dans un contrat de vente portant sur la résidence principale du vendeur marié sans l'intervention de son conjoint, le logiciel pourrait avertir l'utilisateur des dispositions du Code civil en matière de protection du logement familial ; ou encore une prise de garantie inadaptée aux conditions du contrat, comme un privilège de prêteur de deniers portant sur tout le prix de vente, alors que des meubles valorisés sont inclus dans ce prix. . Les conventions pourraient ainsi être rédigées par un ordinateur, selon les instructions données par les professionnels du droit, chargés ensuite simplement d'en contrôler le contenu. Le rôle de certains acteurs du monde juridique risquerait de perdre sérieusement en utilité, si le travail de rédaction n'est plus à réaliser Il est même imaginable que les clients remplissent seuls les questionnaires générant ensuite les contrats, simplement contrôlés par les professionnels du droit. . Les professionnels du droit doivent donc utiliser ces nouveaux outils dans la mesure où ils présentent un gain de temps, de productivité et de qualité s'ils sont bien maîtrisés et contrôlés. Toutefois une certaine prudence doit être conservée, en gardant la maîtrise des contrats et en y apportant une plus-value que seule l'intelligence humaine est à ce jour capable de fournir. Il est par exemple surprenant que le notariat, au lieu de communiquer sur les avantages du bail authentique, très méconnus du grand public, développe un logiciel de rédaction automatique de baux sous seing privé BailMyself. .

Les robots d'aide à la rédaction des contrats ont pour effet de distribuer à de nombreux professionnels du droit des modèles de clauses. Leur utilisation à grande échelle conduit à trouver des conventions harmonisées, quel qu'en soit le rédacteur. Dans ces conditions, il est permis de s'interroger sur la nature de ces contrats et leur qualification en contrat d'adhésion.

Une généralisation du contrat d'adhésion ?

Le contrat d'adhésion Ainsi nommé par R. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand, éd. F. Pichon, 1901, n^os 89 et s., p. 299 et s. , longtemps absent du Code civil, y a fait son entrée lors de la réforme du droit des obligations Ord. n^o 2016-131, 10 févr. 2016. aux termes d'un nouvel article 1110 (C. civ., art. 1110">Lien), retravaillé par la loi de ratification L. n^o 2018-287, 20 avr. 2018, applicable aux contrats conclus à partir du 1^er octobre 2018. . Il y est opposé au contrat de gré à gré comme étant « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». Il est important de distinguer le caractère « non négociable » de « non négocié » V. sur la qualification du contrat d'adhésion : F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 2018, n^o 109, p. 128 et s. et n^os 261 et s., p. 294 et s. . En effet, il suffit que les clauses soient négociables pour que le contrat soit qualifié de gré à gré, et ce même si les parties n'ont pas utilisé cette possibilité. Le contrat d'adhésion est donc celui rédigé par une partie, souvent la plus forte économiquement et socialement, et proposé à une autre partie, qui n'a qu'un seul choix : l'accepter en l'état et s'engager contractuellement, ou non.

La qualification de contrat d'adhésion entraîne l'application du régime particulier qui lui a été créé par l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

Ce régime se distingue de celui du contrat de gré à gré sur deux points :

d'une part, la sanction des clauses abusives, qui complète celle déjà existante dans le droit de la consommation et le Code de commerce. L'article 1171 intègre ainsi dans le Code civil de manière timide, car limitée au contrat d'adhésion, cette interdiction. Toute clause non négociable qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties peut ainsi être réputée non écrite. Deux exceptions importantes sont prévues, s'agissant de l'objet principal du contrat et de l'adéquation entre le prix et la prestation. L'interprétation de la notion de « déséquilibre significatif » est laissée entre les mains des juges ;
d'autre part, l'interprétation du contrat d'adhésion est encadrée par l'article 1190 du Code civil (C. civ., art. 1190">Lien) disposant que celui-ci s'interprète « contre celui qui l'a proposé ». Cette règle est dictée par la présomption de force en faveur de la partie qui a rédigé le contrat et en a « imposé » son contenu à la partie faible. On retrouve une fois encore dans le Code civil une influence du droit consumériste et une prise en compte de la réalité économique et sociale des relations contractuelles actuelles.

? Les conventions conclues sur internet. ? La qualification de contrat d'adhésion dans le monde numérique est évidente pour les conventions conclues sur internet, notamment les très nombreuses ventes en ligne. Dans cette hypothèse, l'internaute ne peut négocier les clauses contractuelles, imposées par les sites et consultables sous la forme de conditions générales. Il en va différemment lorsqu'internet ne sert qu'à la mise en relation de parties, qui vont ensuite négocier ensemble et rédiger la convention qui les unit.

S'agissant de la rédaction de plus en plus automatisée des contrats, qui peuvent ne pas prendre la forme d'une convention électronique, la question est plus délicate. La standardisation des contrats n'entraîne pas leur qualification automatique en contrats d'adhésion dans la mesure où ils peuvent tout à fait rester négociables entre les parties. Une rédaction peut être proposée, sans qu'elle soit imposée. À partir du moment où chaque partie garde la possibilité de négocier les stipulations de la convention, la qualification reste celle d'un contrat de gré à gré. L'automatisation et la standardisation de la rédaction n'entraînent donc pas une généralisation du contrat d'adhésion.

En réalité, ce sont davantage les parties et leur poids dans l'équilibre, ou le déséquilibre contractuel, qui conduisent à une qualification en contrat d'adhésion. Par exemple, il est courant de voir en matière immobilière des conventions rédigées par des promoteurs et sur lesquelles les acquéreurs n'ont aucun pouvoir de négociation. Ce genre de contrat semble devoir être qualifié « d'adhésion », non pas en raison de la standardisation de sa rédaction, mais en raison de son caractère non négociable.

Une fois le contrat rédigé, les parties doivent manifester leur consentement pour l'acceptation de toutes les clauses et la conclusion du contrat. La forme numérique a démultiplié les moyens d'expression de ce consentement, posant parfois la question de leur validité.

L'expression du consentement

Le consentement dans le contrat conclu électroniquement ne peut s'exprimer de la même manière que dans un contrat conclu entre personnes présentes physiquement. Le contenu de la convention numérique peut faire l'objet d'une négociation et d'un choix par les parties. La technologie de l'opt-in et de l'opt-out est utilisée pour cette manifestation de volonté (§ I) . Une fois le contrat négocié et ses clauses acceptées, se pose la question de la conclusion du contrat électronique et de la règle du double clic (§ II) .

La technologie opt-in et opt-out

Les plateformes et divers sites internet proposant la conclusion de contrats électroniques utilisent généralement la technologie de l'opt-in et de l'opt-out pour permettre aux utilisateurs de manifester leur consentement sur le contenu du contrat.

L' opt-in peut se traduire en français par « option d'adhésion à ». Il s'agit du système par lequel l'utilisateur doit faire la démarche active de cocher une case et/ou de faire défiler une liste déroulante pour manifester son consentement.

Le consentement peut être doublé par l'envoi d'un e-mail destiné à faire confirmer son consentement par l'utilisateur, notamment par la validation d'un lien. Ce même système est utilisé pour la manifestation du consentement en vue d'intégrer des listes de diffusion et de démarchage électronique C. P et CE, art. L. 34-5. Pour des explications en vidéo de la différence entre l'opt-in et l'opt-out dans le cadre de l'e-mailing : www.bing.com/videos/search?q=opt%27in&&view=detail&mid=903246DC86F0189E4015903246DC86F0189E4015&&FORM=VRDGAR&ru=%2Fvideos%2Fsearch%3Fq%3Dopt%2527in%26FORM%3DHDRSC3">Lien .

L' opt-out peut se traduire en français par « option de retrait ». Cette fois, l'utilisateur fait face à des choix préétablis. Ils se manifestent par des cases déjà cochées, qu'il peut décocher pour manifester sa volonté de ne pas adhérer à leur contenu.

? L'acceptation des conditions générales. ? L'article 1119 du Code civil (C. civ., art. 1119">Lien) dispose que : « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ». L'article 1120 du même code (C. civ., art. 1120">Lien) ajoute que « le silence ne vaut pas acceptation », sauf exception.

La conjugaison de ces dispositions avec les technologies opt-in et opt-out conduit à privilégier la première à la seconde. En effet, l'opt-out n'emporte pas une manifestation expresse de volonté et pourrait s'apparenter à un silence, ne valant donc pas acceptation. Au contraire, l'opt-in nécessite une action de l'utilisateur, et non pas uniquement une attitude passive. Elle permet donc d'apporter la preuve de l'approbation des conditions générales, et éventuellement de certaines options délibérément choisies Les divers sites marchands invitent systématiquement les utilisateurs à cocher une case manifestant que les conditions générales ont été lues et acceptées, ce qui leur permet ensuite de les opposer. Les commandes sont bloquées et ne peuvent être validées sans que les conditions soient acceptées. Parfois les sites proposent également des choix portant notamment sur des newsletters ou des offres promotionnelles par e-mails. .

Un débat E. Netter, Numérique et grandes notions du droit privé, Ceprisca, coll. « Essais », 2019, n^os 271 et s. ; V. infra, n^os et s. porte sur la réalité du consentement dans la mesure où, dans une très grande majorité de cas, les conditions générales sont acceptées sans être lues. Il en revient ensuite à la responsabilité de chacun de prendre connaissance du contrat qu'il conclut.

Une fois le contenu du contrat établi, se pose la question de la méthode de conclusion sous sa forme électronique. Celle-ci est déterminée par l'article 1127-2 du Code civil instaurant la règle du double clic.

La règle du double clic

L'article 1127-2 du Code civil (C. civ., art. 1127-2">Lien) dispose que : « Le contrat n'est valablement conclu que si le destinataire de l'offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d'éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive ».

La notion d'offre au sens de l'article 1127-2 du Code civil (C. civ., art. 1127-2">Lien) est, pour certains auteurs, différente de la définition qui lui est habituellement donnée dans le même code En ce sens, P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique : JCP E 16 sept. 2004, n^o 38, 1341. . En effet, les offres disponibles sur internet sont parfois assorties de réserves. Si les destinataires les acceptent et que les commerçants lèvent ensuite les réserves, les destinataires deviennent les auteurs d'une offre ferme et définitive acceptée par les commerçants. Les obligations mises à la charge de l'offrant par le Code civil perdent alors tout leur sens. Aussi Philippe Stoffel-Munck définit-il l'offre au sens de l'article 1127-2 comme « toute proposition de contracter (ferme ou indécise ; complète ou partielle ; précise ou vague) que met en ligne le professionnel, éventuel fournisseur de la prestation caractéristique du contrat ». Cette définition a pour vertu de conserver l'esprit de la directive du 8 juin 2000 PE et Cons. UE, dir. 2000/31/CE, 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »). transposée à l'article 1127-2 du Code civil.

La conclusion du contrat sous forme électronique nécessite donc le respect de deux étapes :

après avoir effectué un choix, l'utilisateur doit pouvoir vérifier sa commande, le prix total et corriger les éventuelles erreurs qu'il a détectées, ou invalider la commande. Le prix total doit inclure les frais de livraison mais non les éventuels frais de douane. Le consentement du destinataire de l'offre est renforcé par cette étape intermédiaire destinée à lui donner un temps de réflexion complémentaire malgré la spontanéité du marché numérique ;
une fois ces vérifications faites, le destinataire de l'offre peut la valider. L'auteur de l'offre « doit accuser réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la commande qui lui a été adressée » (C. civ., art. 1127-2, al. 2">Lien).

Il y a donc un premier « clic » constituant une première acceptation ouvrant une page permettant de corriger sa commande, de la vérifier, de la modifier… et ensuite un second « clic » une fois ces vérifications faites manifestant le consentement de l'utilisateur.

Le Code civil ne reprend pas ici le système de la punctation du droit allemand. En effet, seul le second clic rend le contrat parfait en manifestant la volonté du destinataire de l'offre de l'accepter.

La rencontre des volontés ayant lieu lors du second clic, il y a lieu de considérer que le contrat est formé à compter de ce dernier. Toutefois, lorsque l'offre est assortie de réserves Comme une réserve d'agrément de la personne acceptant l'offre. , il y a plutôt lieu de considérer que le contrat se forme lors de l'émission de l'accusé de réception par l'auteur de l'offre. Par cet accusé de réception, il manifeste sa volonté de lever les réserves, et donc de conclure la convention Sur la règle du double clic, V. C. Mangin, L'expression numérique du consentement contractuel, thèse, Université Toulouse 1 Capitole, 2020. .

La commande en un clic

Les « grands acteurs du commerce électronique ont toutefois, depuis 2004, développé des techniques de vente qui contournent l'exigence du double-clic en offrant des garanties alternatives. Ainsi, la technologie 1-Click mise en œuvre par Amazon permet à un consommateur, qui a déjà commandé sur le site, d'acheter directement un produit sur le site sans passer par l'écran de confirmation et de validation. Il est seulement précisé que la commande demeure « ouverte » pendant trente minutes, permettant au client de la modifier ou de la consulter » (G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l'ordre du Code civil, Dalloz, 2^e éd. 2018, n^o 279).

Dans les relations entre professionnels, la règle du double clic peut être écartée d'un commun accord entre les parties (C. civ., art. 1127-3">Lien). La formation du contrat électronique n'est alors encadrée par aucune forme particulière. Il revient aux cocontractants de déterminer les règles applicables à l'expression de leur consentement.

S'agissant des contrats conclus exclusivement par voie de courriers électroniques, ils sont exclus de la règle du double clic (C. civ., art. 1127-3">Lien). Cette exception ne concerne pas les offres faites au public, lesquelles ne peuvent être acceptées par simple courrier électronique. Elle ne s'applique pas non plus aux transactions réalisées entre deux particuliers s'étant rencontrés via une plateforme. L'intervention de cette dernière rend l'offre publique, et donc soumise au formalisme de l'article 1127-2 du Code civil Sur le champ d'application de la règle du double clic, V. L. Grynbaum, C. Le Goffic et L. Morlet-Haïdara, Droit des activités numériques, Précis Dalloz, 1^re éd., 2014, n^os 134 et s. .

Une fois le contrat numérique formé, se posent les questions de sa validité et de sa force probante. Comment le droit commun des contrats, tel qu'il a été récemment réformé, s'applique-t-il aux conventions numériques ? Quelle place accorde le Code civil aux contrats électroniques ?