La capacité

S'interroger sur la question de la capacité d'une personne, c'est examiner son incapacité légale. En la matière, d'une façon générale, les outils et les processus de contractualisation utilisés par les acteurs du monde numérique ne s'embarrassent pas de cette vérification. Une telle vérification nuirait à la fluidité et à la rapidité des échanges en général et du commerce électronique en particulier.

En ce qui concerne le contrôle de l'âge, il convient de distinguer deux catégories de contrats. Pour les contrats usuels de vente de produits ou de prestation de services, aux enjeux financiers souvent modestes, une simple déclaration de l'internaute lui-même répondant à la question « Êtes-vous majeur oui/non » suffit. Il est alors facile pour ce dernier de tricher sur son âge en l'absence de tout contrôle. Il est même fréquent que le contractant se déclare majeur d'une façon générale en validant machinalement V. infra, n^os et s. les conditions générales qu'il n'a le plus souvent même pas lues. Mais ne nous y trompons pas, tous les protagonistes y trouvent leur compte. Le vendeur ou prestataire touche une clientèle plus large. L'acquéreur peut acheter sans en avoir légalement le droit en l'absence de tout contrôle. S'observe ainsi une sorte de rencontre des volontés sur le fait de violer la loi en toute impunité.

Il existe pourtant des outils permettant de contrôler la capacité d'un individu : un contrôle humain avec l'intervention d'un tiers certificateur Même tiers certificateur que l'on retrouve avec la signature électronique présumée fiable, V. supra, n^os et s. et . , ou un contrôle informatique à l'aide de logiciels développés à dessein. D'ailleurs, les outils informatiques permettant de contrôler l'âge seraient à rapprocher de ceux permettant le contrôle de l'identité. Cependant, de nombreuses raisons aujourd'hui expliquent les réticences des professionnels du commerce électronique : la lourdeur technique du procédé nécessitant l'obtention de certificats divers et l'intervention d'un tiers de confiance ; le coût de fonctionnement élevé de tels contrôles répercuté forcément sur le produit ou la prestation objet du contrat et donc sur le consommateur ; les stratégies commerciales des enseignes privilégiant un taux de conversion de la connexion élevé (nombre d'achats effectifs rapporté au nombre de connexions sur un site marchand) ; le caractère international des grandes enseignes soumises à une législation souvent américaine plus libérale que les législations française et européenne et donc considérée comme plus propice au développement des affaires… Pour les contrats aux enjeux financiers plus importants, la capacité légale du contractant sera contrôlée en même temps que son identité, à l'aide de l'intervention de tiers certificateurs.

Quant à l'incapacité des majeurs protégés constatée en justice, elle reste la grande oubliée des vérifications préalables contractuelles. En droit français, l'existence d'une protection judiciaire est révélée par une mention « RC » (Répertoire civil), portée en marge de l'acte de naissance. Seule la détention d'un tel document permet de déceler une incapacité constatée judiciairement. Or, pour les contrats sous seing privé conclus sur un support électronique directement entre les parties, sans intermédiaire, cette vérification n'est jamais opérée.