Les donations optionnelles

Je veux donner à mon ou mes enfants divers biens, tout de suite. Mais j'hésite entre deux biens pour mon aîné, ou je ne sais pas encore quel bien je vais donner à quel enfant, ou encore souhaitant donner à mon fils l'entreprise familiale, je souhaite en garder les revenus et la gestion, le temps d'être certain qu'il aura la capacité de reprendre celle-ci.

Donner immédiatement tout en se laissant le temps de choisir le bien approprié et tout en gardant la maîtrise… est-ce possible ?

OUI, par le biais des donations optionnelles.

Présentation générale

– Qu'est-ce qu'une donation optionnelle ? Les donations optionnelles sont des donations/donations-partages à terme de biens présents, contenant plusieurs obligations, dont seulement une sera réalisée, et dont l'exécution est retardée à une date choisie par les parties.

M. Moustache donne à ses deux fils soit des titres de l'entreprise familiale, soit une somme d'argent, dont le choix lui appartiendra à une date fixée dans l'acte de donation.

– Fondements textuels. – Les articles 1307 et 1308 du Code civil disposent respectivement que :

« L'obligation est alternative lorsqu'elle a pour objet plusieurs prestations et que l'exécution de l'une d'elles libère le débiteur ».

« L'obligation est facultative lorsqu'elle a pour objet une certaine prestation mais que le débiteur a la faculté, pour se libérer, d'en fournir une autre.

L'obligation facultative est éteinte si l'exécution de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure ».

Ces deux articles du Code civil définissent les obligations dites « alternatives » et « facultatives », depuis l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

La transposition aux libéralités de deux mécanismes du droit des obligations a donné naissance aux donations alternatives et aux donations facultatives.

En outre, ce type de donation est également fortement empreint du régime des obligations à terme (à terme suspensif) de l'article 1305 du Code civil, qui prévoit que : « L'obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu'à la survenance d'un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine ».

Il s'agit de donations de biens présents à terme.

Les donations optionnelles n'ont donc aucun autre fondement légal que celui résultant du droit commun des obligations (C. civ., art. 1307 et 1308). Aucun texte dans la partie du Code civil relatif aux libéralités n'évoque ce type de donations. Pour autant, la validité des donations optionnelles ne fait pas de doute. D'ailleurs, le 87^e Congrès des notaires de France en faisait déjà état dans ses travaux, tout comme, plus récemment, le 108^e Congrès auquel des renvois seront opérés.

Les articles 1307 et 1308 du Code civil ne font que définir les modalités d'exécution d'une obligation. Ces deux articles ne définissent pas la nature d'un contrat ou d'un acte qui pourraient en être le support. Ils sont donc applicables à toutes les obligations, quels qu'en soient l'origine et l'instrumentum (acte onéreux : vente…, ou gratuit : donation).

– Donations optionnelles : facultatives et alternatives. – Les donations optionnelles regroupent donc les donations dites « alternatives » et « facultatives ». Elles se différencient des donations substitutives, qui s'exécutent immédiatement.

• La donation alternative se présente comme celle qui portera sur la donation de deux ou plusieurs objets distincts (deux ou plusieurs obligations de délivrance différentes), définis à l'acte, dont la transmission d'un seul libérera le donateur de son obligation née de la donation ; la libération étant retardée dans le temps à l'exercice par son titulaire d'un choix.

Il s'agit pour le donateur d'effectuer un choix entre plusieurs objets.

Dans la donation alternative, les obligations du donateur sont sur un pied d'égalité. Il n'y a pas d'obligation principale et d'obligation subsidiaire. Toutes les obligations sont principales et un choix entre elles devra être réalisé dans un délai déterminé.

M. Moustache donne à son fils Paul l'entreprise familiale ou un immeuble de rapport. M. Moustache effectuera ce choix au plus tard au trentième anniversaire de Paul.

• La donation facultative, quant à elle, se présente comme celle qui portera sur la donation d'un bien (une obligation de délivrance principale) avec la possibilité pour le donateur, durant un délai fixé, de réaliser son engagement en remplaçant l'objet initial par un autre, de son choix. Le donateur s'engage à réaliser telle obligation (délivrance de tel bien), mais il se laisse la possibilité de s'en libérer autrement.

À la différence de la donation alternative, il y a ici une obligation principale et une obligation secondaire (une autre façon de se libérer).

M. Moustache donne à son fils Paul l'entreprise familiale, mais se réserve la possibilité d'y substituer un immeuble de rapport. M. Moustache effectuera ce choix au plus tard au trentième anniversaire de Paul.

Ces deux donations peuvent apparaître assez semblables à première vue. Toutefois, il y a bien, en droit des obligations, une distinction entre les deux.

Là encore, il faut rappeler que la donation s'opère le jour de la signature de l'acte authentique ; les conditions de validité étant par ailleurs toutes réunies à cette date. Seules les modalités d'exécution (libération de l'obligation) de la libéralité optionnelle sont affectées par le caractère alternatif ou facultatif, et donc suspensif.

– Les différentes étapes des donations optionnelles. – Les donations optionnelles comprennent deux temps :

le premier temps est celui de l'acte de donation. Le notaire veillera et assistera son client dans la définition des obligations, les modalités d'exécution de l'obligation ou les modalités d'exercice de l'option, les délais, les sanctions en cas d'inexécution ;
le second temps est celui de l'exécution de la donation par la réalisation de l'engagement par son débiteur. Le transfert de propriété s'exerce ce jour-là.

Il y a également, comme pour tout acte notarié, le temps rarement évoqué de l'ingénierie notariale : c'est-à-dire en amont des deux temps ci-avant mentionnés. Le notaire aura une nouvelle fois un rôle déterminant et prépondérant : écoute du client, identification des situations dans lesquelles une donation optionnelle peut être proposée, mise en place précise et sur-mesure de l'acte et des clauses.

La première difficulté sera donc d'identifier, dans les souhaits et attentes du client, la situation dans laquelle une donation optionnelle pourra être proposée.

– La validité des donations optionnelles au regard du principe d'irrévocabilité spéciale. – La donation optionnelle se heurte-t-elle au principe de l'irrévocabilité spéciale des donations ?

Non, la validité des donations dites « alternatives » ou « facultatives » est admise de longue date par la jurisprudence. Toutefois, certaines conditions existent pour en assurer la validité : l'équivalence économique des objets qui s'apprécie au jour de l'exécution. Et c'est pour cette raison qu'il est souhaitable que le deuxième objet soit une somme d'argent, évitant ainsi toute discussion quant à l'égalité de valeur entre les deux biens.

Présentation des donations optionnelles sous un angle pratique

Cas pratique no 1

– Énoncé du cas pratique. M. Moustache (soixante-deux ans) consulte son notaire dans le cadre d'un projet de transmission d'entreprise. Après avoir eu le projet de transmettre l'entreprise familiale (sous forme sociétaire) à son fils aîné, il a constaté que ce dernier n'était pas en mesure de reprendre l'entreprise familiale (peu travailleur, et peu intéressé à l'activité). En outre, son fils n'a pas montré une grande envie de reprendre l'entreprise.

Aussi, il envisage désormais de transmettre les rênes de l'entreprise familiale à son puîné de vingt et un ans, qui vient de finir ses études et qui a travaillé avec grand intérêt dans l'entreprise tous les étés depuis l'âge de ses quinze ans. Il lui paraît important de transmettre dès maintenant, à son fils, comme marque de confiance qu'il lui accorde, mais il craint qu'il ne soit encore un peu trop jeune pour une transmission complète, et surtout il redoute de revivre la même désillusion qu'avec son aîné.

Il demande à son notaire s'il existe une solution.

Oui, une donation optionnelle peut être conseillée sous la forme soit d'une donation alternative, soit d'une donation facultative.

Cette donation comprendra deux temps.

Premier temps : l'acte de donation

Le notaire veillera à bien définir les deux objets, voire plus, de la donation.

• Qui choisit l'objet ?

S'agissant d'une donation, le donateur (débiteur de l'obligation) choisira les objets de la donation, qui composeront chacune des deux obligations de la donation optionnelle.

• Quelle condition quant à la définition de l'objet ?

Les articles 1307 et suivants du Code civil ne prévoient rien de particulier. Toutefois, la transposition de ces mécanismes aux libéralités suppose, pour respecter l'irrévocabilité spéciale des donations, que les obligations soient équivalentes économiquement. Cette donation ne doit pas permettre au donateur de réduire à peau de chagrin la libéralité initiale (en prévoyant un bien de valeur et une somme dérisoire).

En l'occurrence, il transmettra des titres sociaux à son puîné, et/ou la transmission d'une somme d'argent.

La donation portera sur :

une partie des titres sociaux de l'entreprise en pleine propriété (évaluée à 400 000,00 €) : première obligation ;
un compte épargne de 400 000,00 € : deuxième obligation.

Si M. Moustache souhaite réaliser une donation-partage, le lot de l'aîné pourra être constitué d'un autre élément de son patrimoine (immeuble, liquidités, voire même quelques titres de la société familiale…).

Dans une donation « classique », il aurait sans doute été conseillé de transmettre la seule nue-propriété, afin que le donateur conserve la jouissance et les revenus du bien après la donation. Avec une donation optionnelle, il peut être envisagé une transmission en pleine propriété, dans la mesure où le transfert de propriété est décalé au jour de l'exécution de la donation (et non au jour de l'acte de donation). Ainsi le donateur conserve la jouissance et les revenus du bien transmis jusqu'au jour de l'exécution.

L'intérêt, tout de même, de transmettre en démembrement en présence d'une donation optionnelle peut se justifier par le souhait du donateur de conserver des revenus après l'exécution de la donation, outre un intérêt fiscal lié à l'évaluation du droit démembré aux termes de l'article 669, I du Code général des impôts.

Le notaire veillera à bien délimiter et encadrer la faculté d'opter pour l'un ou l'autre objet.

• Qui est le titulaire de l'option ?

L'article 1307-1 du Code civil prévoit, en son alinéa premier, que « le choix entre les prestations appartient au débiteur ». Il s'agit donc du donateur, seul.

Dans un acte onéreux, l'option peut être conventionnellement laissée au créancier de l'obligation, donc le donataire dans une donation. Certains auteurs ne semblent pas s'opposer à la transposition de cet aménagement « conventionnel » dans l'acte de donation.

Bien qu'aucun texte ne l'interdise dans le droit des obligations, la transposition aux libéralités de ces règles peut conduire à certains aménagements. La prudence nous semble de mise. Ne serait-il pas contraire à la notion d'intention libérale (qui inclut la détermination du bien donné) de laisser un tel choix au donataire ?

Pour éviter toute difficulté, et même éventuellement un contentieux futur entre les héritiers du donateur, il nous paraît souhaitable que l'acte de donation prévoie :

d'une part, que l'option appartiendra au seul donateur ;
d'autre part, qu'en cas de décès du donateur avant le terme, ou de survenance de tout événement le privant de la possibilité d'effectuer un tel choix (incapacité), un choix soit prédéfini par le donateur.

Titulaire de l'option (dans une alternative)

Il est ici précisé que dans la donation alternative, les deux obligations sont de même niveau et qu'un choix doit être fait entre l'une ou l'autre. Dans la donation facultative, il y a une obligation principale que le donateur se réserve de remplacer par une autre.

En cas de décès du DONATEUR avant le terme prévu aux présentes, le DONATEUR déclare que l'obligation à réaliser sera l'obligation [à définir entre les différentes obligations prévues à l'acte].

Si le DONATEUR n'est pas en état d'exprimer un choix en raison de la survenance de son état de santé (coma) ou qu'il est placé sous un régime de protection au jour du terme, le DONATEUR déclare que l'obligation à réaliser sera l'obligation [à définir entre les différentes obligations prévues à l'acte].

La faculté d'opter n'est pas transmissible à ses héritiers ou à son représentant légal ou conventionnel en cas de mise en place de mandats de protection future ou à effet posthume.

Titulaire de l'option (dans une facultative)

En cas de décès du DONATEUR avant le terme prévu aux présentes, le DONATEUR déclare que l'obligation à réaliser sera l'obligation principale définie aux présentes, savoir [rappel de l'obligation principale].

Si le DONATEUR n'est pas en état d'exprimer un choix en raison de la survenance de son état de santé (coma) ou qu'il est placé sous un régime de protection au jour du terme, le DONATEUR déclare que l'obligation à réaliser sera l'obligation principale définie aux présentes, savoir [rappel de l'obligation principale].

La faculté d'opter n'est pas transmissible à ses héritiers ou à son représentant légal ou conventionnel en cas de mise en place de mandats de protection future ou à effet posthume.

Le notaire aidera le client à choisir entre la donation alternative ou la donation facultative.

• Alternative ou facultative ? Nous renvoyons sur cette question au rapport du 108^e Congrès des notaires de France :

Comparatif entre les deux types de donations optionnelles par le 108^e Congrès des Notaires de France

La principale différence entre les deux types de donations s'identifie en matière de perte de la chose et d'exécution forcée.

• En cas de perte de la chose, qu'advient-il de l'obligation de délivrance ?

Dans la donation alternative, le donateur aura l'obligation de délivrer le deuxième objet (car il s'agissait de deux obligations principales égales entre elles, en termes d'obligation).

Dans la donation facultative, la perte de la chose principale libérera le donateur. La deuxième obligation n'était que secondaire, et subsidiaire. Il se laissait seulement la possibilité de la substituer à la première. Le risque de perte de la chose pèse également sur le donataire, qui ne se verra pas restituer les droits de mutation à titre gratuit, éventuellement versés lors de la donation.

• Dans la mesure où M. Moustache avait expliqué à son notaire que les temps sont, quand même, difficiles pour son entreprise.

Dans cette situation, une donation facultative semble préférable, notamment quand la motivation première du donateur est de transmettre un bien particulier (en l'occurrence organiser la transmission interfamiliale de son entreprise), et ne s'inscrit pas nécessairement dans une démarche d'anticipation successorale (réflexion globale sur la transmission anticipée de son patrimoine).

En effet, la transmission peut avoir deux origines :

le souhait d'anticiper la transmission de son patrimoine (une réflexion globale) : auquel cas, même si l'entreprise périclite, le souhait de transmettre un patrimoine par anticipation est toujours présent chez le client, car son projet est motivé par une vision globale et complète de sa transmission, il faudra lui conseiller la donation alternative ;
la transmission est plus ciblée et opportuniste (il faut transmettre l'entreprise familiale pour assurer son avenir), sans volonté immédiate d'anticiper la transmission complète de son patrimoine. Auquel cas, et dans la mesure où le risque de disparition de l'entreprise est toujours présent, une donation facultative devra être conseillée. Celle-ci permettra au donateur de se libérer de son engagement de délivrer un bien, en cas de disparition de l'entreprise familiale.

• M. Moustache n'a pas exprimé le souhait d'une transmission globale de son patrimoine, car sa démarche ne semble motivée que par l'envie d'anticiper la transmission de son entreprise.

Le notaire présentera au client les conséquences fiscales de la donation optionnelle.

• Quelle fiscalité de l'acte de donation ?

Parce que les donations optionnelles sont des donations dites « à terme », tel qu'évoqué ci-avant (terme suspensif), les droits de mutation seront exigibles au jour de l'acte.

Les donations optionnelles, à l'instar des donations dont l'exécution est immédiate, seront taxées le jour de l'acte.

Il en résulte les règles suivantes :

1) La valeur du bien donné est figée au jour de l'acte de donation (et non au jour de l'exécution de l'obligation) et constitue l'assiette des droits de mutation.

Cela présente un avantage non négligeable pour les biens qui par nature ont vocation à prendre de la valeur (immeuble, œuvre d'art, entreprise…) entre la réalisation de la donation et son exécution. Cette plus-value, liée à la nature du bien, ne sera pas soumise aux droits de mutation. On comprend donc que le temps précieux de la réflexion (inhérent à la donation optionnelle) n'aura pas d'effet pervers sur la valeur du patrimoine transmis.

Pour le cas de M. Moustache, les titres qu'il envisage de transmettre sont évalués à 400 000,00 € au jour où il consulte son notaire.

2) La valeur des droits démembrés est déterminée en tenant compte de l'âge de l'usufruitier au jour de l'acte.

En l'occurrence, il n'a pas été envisagé une transmission de droit démembré, mais si cela avait été le cas : le donateur usufruitier pourra, tout en conservant la propriété et la gestion des biens donnés, transmettre à une époque où il est plus jeune et, par application de l'article 669 I du Code général des impôts, la valorisation de la nue-propriété donnée sera nécessairement moindre.

3) Le régime fiscal est celui en vigueur au jour de l'acte, en ce compris les régimes fiscaux de faveur.

Cela permettra d'anticiper d'éventuelles modifications moins favorables de la loi fiscale, ou de bénéficier de mécanismes de défiscalisation qui pourraient n'être que temporaires, sans pour autant imposer au donateur d'anticiper le transfert de propriété qu'il pourrait juger trop précoce.

• L'application du régime de faveur Dutreil ?

L'intérêt de l'application d'un pacte Dutreil n'est plus à démontrer dans la transmission intrafamiliale d'une entreprise ou de titres sociaux (V. supra, n^o ).

Aussi, il est primordial que le régime fiscal de faveur Dutreil puisse être appliqué aux donations optionnelles lorsqu'il s'agit de transmettre une entreprise ou des titres d'une société qui seraient éligibles au dispositif lors d'une donation ordinaire (au sens autre qu'optionnelle).

Outre, les autres conditions spécifiques, nécessaires à ce régime, le donataire prendra l'engagement individuel de conserver les titres pendant quatre ans à compter du jour de l'exécution de la donation.

M. Moustache pourra-t-il bénéficier d'un pacte Dutreil pour sa transmission ?

Détermination de l'enjeu fiscal du pacte Dutreil à la situation de M. Moustache :

Le régime Dutreil est-il applicable à la donation optionnelle proposée à M. Moustache ?

Dès lors que toutes les conditions du régime fiscal de faveur du pacte Dutreil sont réalisées, il est permis d'envisager qu'au jour de la transmission à son puîné, M. Moustache prenne un engagement de conservation durant deux années.

La clause prévoira que l'engagement de conservation sera reconduit pour la même période jusqu'à la dénonciation de celui-ci, qui coïncidera avec l'acte constatant l'exécution de la donation. À cette date, l'engagement individuel du donataire, pris dans l'acte de donation, débutera pour quatre années.

La seule particularité dans ce montage est que :

l'engagement collectif courra jusqu'à la date de l'exécution de la donation, retardée par l'effet de la donation optionnelle ;
de facto, l'engagement individuel (qui commence à courir à l'extinction de l'engagement collectif) verra sa mise en œuvre retardée d'autant.

• L'application d'autres régimes de faveur ?

Les réductions d'assiette taxables pour les monuments historiques, pour les bois et forêts, les parts de GFA… sont également applicables, dès lors que les conditions d'application desdits régimes sont réunies.

Mais nous pouvons également penser à d'autres régimes de faveur, qui seraient temporaires, tels que l'article 790 A bis du Code général des impôts, exonération des dons de sommes d'argent consentis entre le 15 juillet 2020 et le 30 juin 2021 quand les sommes sont affectées dans les trois mois à la souscription au capital d'une petite entreprise européenne, à des travaux de rénovation énergétique ou à la construction de la résidence principale du donataire, ou encore à des dispositifs non temporaires tels que l'article 790 G du même code qui admet un abattement spécifique.

• En présence de deux biens différents, dont seul un bénéficie d'un régime de faveur, comment faire ?

Mais qu'en est-il quand les deux biens sont de même valeur ?

Dans la donation alternative : les deux obligations doivent être de même valeur (obligation d'équivalence en valeur, pour ne pas contrevenir à l'irrévocabilité spéciale des donations).Aussi, quand les deux biens sont de même valeur, il faut s'intéresser au régime fiscal des biens, car équivalence de valeur ne signifie pas équivalence d'assiette fiscale. En présence de biens de nature différente, la fiscalité ne sera pas la même entre une donation d'immeuble, de somme d'argent, ou de titres sociaux (notamment en matière de réduction d'assiette taxable ou d'abattement). Le notaire doit retenir le régime fiscal le plus favorable aux clients.
Dans la donation facultative : il y a une obligation principale (in obligatione) et une obligation subsidiaire (in solutione). Aussi, le régime fiscal sera celui du bien objet de l'obligation principale.

Dans le cas de M. Moustache, une donation facultative lui a été conseillée (pour pallier le risque de perte de la chose – entreprise qui péricliterait).

La donation porte sur la transmission de la société familiale en obligation principale, et de sommes d'argent en obligation in solutione .

La donation facultative sera soumise à la fiscalité d'une donation de titres sociaux, éligible au pacte Dutreil, comme évoqué ci-avant.

Précision : si une donation alternative avait été proposée au client, la fiscalité de l'acte aurait été celle qui aurait été la plus favorable au client : entre fiscalité d'une donation de sommes d'argent avec éventuellement application de l'article 790 G du Code général des impôts (abattement spécifique de 31 865,00 €), et celle de la donation de titres sociaux, éligible au pacte Dutreil (réduction de la valeur d'assiette des titres transmis de 75 %).

4) Le rappel fiscal commence à courir au jour de l'acte.

En anticipant ainsi, et en figeant le régime fiscal au jour de l'acte, il est offert la possibilité au donateur de voir l'abattement légal dont le donataire bénéficie se régénérer (les règles du rappel fiscal sont également impactées, et le point de départ de ce délai est bien celui de l'acte et non celui de son exécution).

M. Moustache, en effectuant une donation en 2021, verra l'abattement légal se régénérer quinze ans plus tard (soit à compter de 2036), même si l'exécution de la donation n'intervient qu'en 2028.

Le terme est un événement futur et certain. Il se distingue, en ce dernier point, de la condition suspensive qui, elle, suspend l'engagement jusqu'à la réalisation d'un événement incertain. « Le terme n'empêche donc pas la perception de l'impôt dans les conditions ordinaires ».

co3-a3558-fig001

Tableau représentant le droit de mutation à titre gratuit

MM. Bernard Jadaud et Rémy Gentilhomme, tout comme le 108^e Congrès des notaires de France et plus récemment Xavier Boutiron et Olivier Giacomini, considèrent que l'application du régime fiscal de faveur Dutreil est concevable dans une donation optionnelle.

co3-a3558-fig002

Tableau représentant la détermination de l'enjeu fiscal du pacte Dutreil à la situation de M. Moustache

Le premier principe est que les droits sont toujours calculés sur le bien dont la valeur est la moins élevée, et plus précisément sur le bien qui générera le moins de droits de mutation à titre gratuit.

Second temps : l'exécution par la réalisation de l'engagement par son débiteur (le titulaire de l'option l'exerce)

La donation produira ses effets à ce moment-là. C'est en cela que cette donation est empreinte du régime des obligations à terme. Le transfert de propriété se réalise au jour de l'exécution de l'acte.

Quelle fiscalité au jour de l'acte constatant l'exécution de l'obligation ?

• Si le bien délivré est celui ayant servi à la détermination du régime fiscal au jour de l'acte de donation :

Son puîné semble avoir relevé le défi, et M. Moustache est conforté dans son choix de lui transmettre l'entreprise familiale. Il décide donc d'exécuter l'obligation principale de la donation facultative (et renonce à y substituer la donation de sommes d'argent). La société est évaluée, en 2027, à 600 000,00 €.

L'acte constatant l'exécution de l'obligation (délivrance de l'objet, et donc transfert de propriété) sera soumis (qu'il s'agisse d'une donation alternative ou facultative) :

au droit fixe de 125 € des actes innomés.Aucun complément de droits de mutation à titre gratuit n'est dû (même si le bien donné a pris de la valeur entre l'acte de donation et l'exécution de celle-ci). À l'inverse, pas de restitution de droits en cas de perte de valeur ;
à titre complémentaire, le donataire a une obligation de conservation des titres pendant quatre ans, pour le maintien du régime fiscal de faveur.

• Si le bien délivré est celui n'ayant pas servi à la détermination du régime fiscal au jour de l'acte de donation :

Son puîné s'est découvert une passion pour le parachutisme, et a décidé d'ouvrir sa société. Il a désormais besoin d'argent pour réaliser les investissements qu'il souhaite. M. Moustache décide de substituer la donation d'une somme d'argent à la donation de l'entreprise familiale. La société est évaluée à 600 000,00 € en 2027.

• Donation facultative :

L'acte constatant l'exécution de l'obligation (délivrance de l'objet, et donc transfert de propriété) sera soumis :

au droit fixe de 125 € des actes innomés, si le bien délivré a la même valeur/même régime fiscal que celui ayant servi au paiement des droits (et ce même si les biens ont pris de la valeur entre la donation et l'exécution). Pas de restitution de droits en cas de perte de valeur ;
aux droits de mutation à titre gratuit :

« Seule la réalisation de la faculté que s'est réservée le donateur de modifier l'objet de la donation pourrait faire évoluer les droits de mutation à titre gratuit, dans l'hypothèseoù le nouvel objet de la donation aurait une assiette taxable différente de celle de l'objet initial ; dans une telle situation, de deux choses l'une :

ou bien la valeur du bien finalement attribué au donataire est supérieure à celle de l'objet initial, et un complément de droits de donation accompagné des intérêts de retards légaux courant du jour de la donation jusqu'au jour de la délivrance du bien substitué est exigible ;
ou bien, dans le cas contraire, une restitution de droits est à formuler par voie de réclamation contentieuse (BOI-ENR-DG-20-20-70, 12 sept. 2012, n^o 290 ».

Il serait souhaitable que l'administration fiscale puisse définir précisément le régime fiscal des donations optionnelles, quand l'objet délivré n'est pas celui ayant servi à la détermination des droits de donation.

En revanche, il est admis par tous que la valeur du bien soumis au paiement de droits complémentaires est la valeur du bien au jour de la donation (la plus-value éventuellement prise par le bien ne sera donc pas soumise aux droits de mutation à titre gratuit).

Il est ici précisé que si le bien finalement délivré est un bien immobilier, les taxes spécifiques, telles que la taxe de publicité foncière et la contribution de sécurité immobilière devront être acquittées.

En revanche, si le bien délivré a une valeur moindre (plus rare, voire impossible, puisque l'irrévocabilité spéciale des donations impose une équivalence de valeur), il devrait théoriquement y avoir un droit à restitution des droits de mutation indûment acquittés.

Lors de la donation de 2021, les droits avaient été acquittés en bénéficiant du régime de faveur du pacte Dutreil, qui était le plus favorable à l'époque. Or, le bien nouvellement donné ne peut pas bénéficier de ce même régime.

Aussi, un complément de droits devra être versé.

Partant du postulat que l'article 790 G du Code général des impôts existera en 2027 dans les mêmes termes et conditions qu'aujourd'hui. Par simplicité, nous partons également du postulat que la valeur des biens n'a pas varié entre la donation et son exécution.

• Donation alternative :

au droit fixe de 125 € des actes innomés si le bien délivré a la même valeur/même régime fiscal que celui ayant servi au paiement des droits (et ce même si les biens ont pris de la valeur entre la donation et l'exécution). À l'inverse, pas de restitution de droits en cas de perte de valeur ;
aux droits de mutation à titre gratuit : si le bien délivré, nécessairement de même valeur que celui de la donation, n'est pas celui qui bénéficiait du régime fiscal de faveur (ce qui peut arriver dans la donation facultative ou alternative).Dans ce cas, des droits de mutation à titre gratuit complémentaires sont dus, selon le régime fiscal au jour de l'exécution de la donation, sur la valeur du bien au jour de la donation. Auquel cas, le droit fixe de 125 € n'est pas dû.

« Si, lors de l'option, la chose finalement remise au donataire est celle qui ne bénéficie pas d'un traitement fiscal de faveur au regard des droits de donation, un complément de droits sera alors perçu, assis sur la valeur – au jour de la donation – de l'objet remis, selon le tarif applicable au jour de cette donation. Les droits de donation effectivement dus suivent ainsi le bien qui sera donné in fine au donataire, après l'exercice de l'option ».

Dans ces deux cas, des droits de mutation à titre gratuit complémentaires sont dus, selon le régime fiscal au jour de l'exécution de la donation , sur la valeur du bien au jour de la donation. Auquel cas, le droit fixe de 125 € n'est pas dû.

Attention, il y a lieu de préciser que cette analyse (qui retient l'application du régime fiscal applicable au jour de l'exécution, c'est-à-dire au jour où les droits complémentaires seront payés) semble ne pas avoir été reprise, plus récemment, par Xavier Boutiron, et Olivier Giacomini, qui ont pu écrire :

co3-a3559-fig001

Tableau représentant la réduction Pacte Dutreil

L'acte constatant l'exécution de l'obligation (délivrance de l'objet, et donc transfert de propriété) sera soumis :

– Sous forme de donation-partage ? – Ce qui vient d'être présenté est parfaitement transposable à une donation-partage. En effet, il est tout à fait possible d'envisager un premier lot, composé des deux biens formant chacune des deux branches de l'obligation au profit d'un enfant, et un second lot, composé d'un seul bien (sans alternative et sans facultative), ou un second lot également composé de deux biens formant les deux branches de l'obligation.

/ Cas pratique no 2

– Énoncé du cas pratique. M. Moustache, dans le cadre d'un projet de transmission de biens immobiliers consulte son notaire.

Il est propriétaire de deux chalets à l'Alpe d'Huez. L'un constitue sa résidence principale et le second est actuellement loué. Il a deux filles de vingt-deux et vingt-quatre ans, qui effectuent leurs études à Lyon.

Il est admis que chacune d'elles aura un chalet à son retour. La première qui reviendra dans la région à la fin de ses études recevra le chalet actuellement loué, en pleine propriété.

La seconde disposera du second chalet, en pleine propriété également, dans la mesure où M. Moustache a décidé de vivre dans un appartement lui appartenant dans la station d'ici quelques années, et notamment quand la seconde fille reviendra. Il souhaiterait transmettre ces biens, dès maintenant, car il aura soixante et un ans en mars prochain, et un ami lui a dit qu'il devait transmettre avant cet âge-là pour payer moins de droits. Toutefois, il ne sait pas encore quelle fille finira ses études en premier.

Il demande à son notaire s'il existe une solution.

– En cas de revente du bien avant l'exécution ? – Avant la levée de l'option, le transfert de propriété n'a pas encore eu lieu puisque celui-ci est reporté au jour de l'exécution de l'obligation de délivrance.

Pour la donation alternative, le report du transfert de propriété au jour de l'exécution a toujours été admis et a été conforté par une décision du tribunal administratif de Paris rendue le 15 mai 2019 en matière de plus-value de surcroît.

Pour la donation facultative, il a longtemps été considéré que le report du transfert de propriété avait lieu au jour de la donation, ce que le professeur Grimaldi contestait. La doctrine majoritaire, désormais, considère qu'à l'instar de la donation alternative, le transfert de propriété est reporté au jour de l'exécution de la donation.

En cas de vente du bien avant le terme convenu (l'exécution de l'une des obligations), le débiteur de la plus-value immobilière reste le donateur.

– En cas de revente du bien après l'exécution ? Quid de la plus-value immobilière, à la revente par le donataire ?

Il s'agit du seul sujet sur lequel une incertitude semble demeurer.

Lorsque le bien sera vendu par le donataire, il y a lieu de considérer que la plus-value éventuellement taxable sera déterminée selon les règles ci-après en ce qui concerne le prix d'acquisition et les délais de détention :

le délai de détention commence à courir à compter de la date du transfert de propriété du bien dans le patrimoine du donataire. Aussi, c'est le jour de l'option et de l'exécution de l'obligation qui constituera le point de départ de la durée de détention.Quant au débat de savoir s'il est opportun de prévoir, conventionnellement, un effet rétroactif du transfert de propriété au jour de la donation, il n'est pas certain que cet effet rétroactif soit opposable à l'administration fiscale, en matière de computation des délais de détention ;
le prix d'acquisition. C'est ici que la difficulté apparaît. Si l'on s'en tient à la lettre du texte, il y a lieu de considérer que le prix d'acquisition est celui ayant servi d'assiette aux droits de mutation à titre gratuit.Deux possibilités :À ce sujet, il a été rappelé, ci-avant que dans ce cas, le complément de droits est dû par application du régime fiscal en vigueur au jour de l'exécution (et non au jour de la donation).M. Jadaud avance l'idée que la valeur à retenir pour le prix d'acquisition serait celle du bien au jour du transfert de propriété, donc la valeur du bien au jour de l'exécution de la donation, que le bien délivré soit le bien initialement mentionné dans la donation ou qu'il s'agisse du bien substitué.M. Gentilhomme retient, quant à lui, une lecture stricte de l'article 150 VB, I du Code général des impôts, qui prévoit que lors d'une acquisition à titre gratuit, le prix d'acquisition est celui ayant servi d'assiette aux droits de mutation à titre gratuit.Et par exception, à défaut de valeur retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit, le prix d'acquisition s'entend de la valeur vénale à la date d'entrée dans le patrimoine du cédant d'après une déclaration détaillée et estimative des parties.Il nous semble qu'une lecture stricte de la loi fiscale doit être retenue, et nous retenons la position de M. Gentilhomme.

Mais s'agit-il vraiment de la seule situation où la donation optionnelle peut être proposée ?

Certainement pas. Il peut en être envisagé d'autres, à l'instar de l'exemple donné ci-dessus.

Les donations optionnelles pourront apporter une réponse toutes les fois qu'il y a un intérêt à transmettre tout de suite et où :

il y a un doute sur quel bien transmettre à quel enfant : question de temporalité : le bien 1 doit être donné au premier enfant revenant après ses études, et le bien 2 au dernier. Mais lequel rentrera en premier ?
il y a un souhait de donner dans une même opération, mais à des moments différents : je veux donner des liquidités à mes trois enfants aux termes d'un même acte, mais qu'ils n'aient cette somme qu'à leur vingt ans, donc à trois échéances différentes ;
il y a une difficulté liée à la transmission d'un bien à un donataire mineur : je veux transmettre des parts de société civile immobilière, mais ma banque est peu encline à accorder des prêts à des enfants mineurs ;
la capacité du donataire, qu'elle soit juridique (minorité) ou non (aptitude), soulève une difficulté ou un doute ;
la transmission porte sur un patrimoine particulier, qui nécessite pour le donataire d'être titulaire d'un diplôme, d'une formation, d'une autorisation (transmission d'un fonds de commerce réglementé, d'une licence IV…), et il y a un intérêt à transmettre tout de suite ;
le patrimoine n'est pas encore transmissible (un produit financier non cessible au jour de l'acte) ;
il y a un intérêt à se réserver la possibilité de modifier l'objet de la donation :

– Les avantages civils. – Le donateur et le donataire, bien qu'animés de doutes sur le bien-fondé de la transmission de tel bien plutôt qu'un autre, pourront acter de la transmission tout en se laissant le temps de mûrir ce choix et d'y remédier le cas échéant. Ce temps est précieux, et pendant cette période le donateur restera le seul gestionnaire desdits biens.

Aussi peut-on dès lors se demander : pourquoi ne pas attendre de mûrir son choix ?

La première raison pour laquelle il ne faut pas attendre, c'est l'estimation du bien. Bien que l'exécution soit retardée, la valeur est figée au jour de l'acte (et ce même en présence d'une donation ordinaire).

Ce postulat s'applique également à l'état du bien. Les accroissements, les accessoires, les plus-values apportés au bien donné entre l'acte et son exécution ne seront pas civilement comptabilisés.

En 2010, M. Moustache a transmis à son fils, aux termes d'une donation facultative, une entreprise familiale de 800 000,00 €, ou à défaut, un immeuble de rapport de 800 000,00 €. Au jour de l'exécution, en 2021, M. Moustache décide de transmettre l'entreprise familiale, qui est évaluée à 1 400 000,00 €.

Les règles relatives au traitement des libéralités lors de l'ouverture de la succession tiennent compte de l'état du bien au jour de la donation (et non au jour de son exécution), et même pour les donations-partages, de la valeur au jour de la donation (et non celle au jour de son exécution).

À l'ouverture de la succession, son fils sera considéré avoir reçu l'entreprise familiale pour une valeur de 800 000,00 € (et non de 1 400 000,00 €).

En présence d'une donation-partage, la question s'est posée de savoir si les valeurs étaient bien figées au jour de l'acte, notamment quand l'une des obligations est une somme d'argent.

– Débat sur les valeurs figées de la donation-partage optionnelle. – Sauf à disposer de deux biens de même nature et parfaitement identiques, dont on est sûr que la prise de valeur sera équivalente (deux lots identiques dans un immeuble, acquis en Vefa par exemple), la deuxième branche de l'obligation sera dans la majorité des cas une somme d'argent.

Il s'est dès lors posé la question de savoir si les valeurs des biens, objets de la donation-partage seront figées au jour de l'acte. Il s'agit de savoir si la donation-partage alternative ou facultative sera privée ou non de l'un des effets les plus recherchés de la donation-partage, savoir : les biens donnés sont réunis fictivement pour leur valeur au jour de la donation, et non au jour du décès, au sens de l'article 922 du Code civil.

Cette règle connaît deux exceptions : la donation-partage sera réunie pour sa valeur au jour du décès si tous les présomptifs héritiers n'ont pas été allotis ou si un usufruit sur une somme d'argent a été stipulé.

Cette dernière exception a pour objet de limiter le risque qu'un présomptif héritier subisse l'effet pervers de la dépréciation monétaire.

Qu'en est-il de la donation-partage optionnelle ?

Il semblerait que « la ratio legis commande de traiter identiquement ces trois hypothèses [réserves d'usufruit sur sommes d'argent, soultes payables à terme, et créances à terme] et celle de la donation à terme de somme d'argent ».

Il nous semble qu'assimiler une donation-partage optionnelle dont l'une des branches, la deuxième en l'occurrence, serait une somme d'argent, à une donation-partage avec usufruit sur une somme d'argent est excessif.

Il nous semble, en effet, qu'il y a réellement une différence entre la réserve d'usufruit sur une somme d'argent dans une donation-partage ou une soulte exigible et certaine, dont seul le paiement a été conventionnellement reporté, d'une part, et le cas de la donation-partage assortie d'une obligation facultative ou alternative, d'autre part.

Premièrement parce que l'exécution retardée de la donation-partage alternative ou facultative ne résulte pas d'une convention des parties, ou d'un souhait du donateur, mais de la nature même de l'obligation alternative ou facultative prévue par le Code civil. En outre, la nécessité de prévoir une branche de l'obligation en somme d'argent est souvent imposée pour la validité même de l'opération (au regard du principe de l'irrévocabilité spéciale des donations). Si les parties perdent l'avantage de figer les valeurs, en décidant d'exécuter la deuxième obligation, nous privons de sens les donations optionnelles. Le choix du client doit être libre et ne doit pas être contraint par la perte d'un avantage civil.

Deuxièmement, l'équivalence de valeur entre les deux branches de l'obligation doit être appréciée au jour de l'exécution, et non au jour de la donation. Aussi, il nous semble que si la donation porte sur un immeuble de 100 et une somme de 100, et qu'au jour de l'exécution, le donateur opte pour la somme d'argent, mais qu'à cette date l'immeuble est estimé à 150, l'exécution devra porter sur une somme de 150. Le donataire subit-il dans ce cas une dépréciation monétaire ? Il nous semble que non.

Pour ces raisons, nous pensons qu'il n'y a pas lieu d'assimiler une obligation alternative ou facultative ayant pour objet une somme d'argent, à une réserve d'usufruit sur sommes d'argent, à une soulte payable à terme, et à une créance à terme.

Toutefois, et pour ceux qui préfèrent se prémunir de tout risque, il peut éventuellement, être envisagé de reporter conventionnellement le blocage des valeurs au jour de l'échéance du terme (et non au jour de l'exécution) à défaut de la valeur au jour de l'acte.

Enfin, il y a lieu de rappeler qu'à côté des donations optionnelles, il existe les donations avec faculté de substitution (dite aussi « faculté conventionnelle de modification unilatérale de l'objet »). Cette dernière n'a aucun fondement textuel. Elle se différencie des donations optionnelles par son mécanisme même. Il ne s'agit pas d'une donation à terme. Le transfert de propriété est immédiat, mais le donateur se réserve la possibilité d'y substituer une autre.

Nous renvoyons sur ce point au 108^e Congrès des notaires de France :

Extrait du 108^e Congrès des notaires de France : Chapitre 2 Les donations avec faculté de substitution

Les donations optionnelles à l'épreuve des notions de dessaisissement et d'irrévocabilité spéciale des donations

- Donner et retenir ne vaut. - Une donation nécessite un dessaisissement immédiat du donateur. À l'évidence, la donation optionnelle (donation à terme), en ce qu'elle permet de retarder le transfert de propriété à un terme fixé, celui de l'option, ne contient pas de dessaisissement du donateur au jour de la donation.

Cette absence de dessaisissement ne priverait-elle pas la donation de l'un de ses éléments de validité ? L'article 894 du Code civil, analysé en début de propos, évoque un dépouillement actuel du donateur. Le même débat concerne toutes les libéralités entre vifs affectées d'un terme.

Aujourd'hui, il ne fait plus de doute que le dépouillement dont il est fait état à l'article 894 du Code civil signifie que le bien doit exister au jour de la donation. Il doit s'agir d'une donation de biens présents, ce qui différencie la donation des donations de biens futurs, dont seule l'exécution est retardée.

Cette affirmation résulte de l'analyse faite par le professeur Grimaldi et présentée lors du 108^e Congrès des notaires de France :

Analyse du Professeur M. Grimaldi, quant à la notion de dessaisissement traitée dans le 108^e Congrès des notaires de France">Lien

- Donner, c'est donner, et reprendre, c'est voler. - En outre, la donation optionnelle semble se heurter au sacro-saint principe de l'irrévocabilité spéciale des donations. Il faut rappeler que l'acte de donation, en tant que contrat, est soumis au principe d'irrévocabilité ordinaire des contrats (l'acte tient lieu de loi pour les parties). Mais, en tant que libéralité, cette irrévocabilité des contrats est renforcée, en ce sens où l'acte de donation ne pourra pas contenir de clauses qui permettraient au donateur de s'en défaire, et ce même avec l'accord du donataire.

Toutefois, cette irrévocabilité ne s'est jamais opposée à certaines modalités de stipulation d'une réversion d'usufruit.

La donation optionnelle se heurte-t-elle au principe de l'irrévocabilité spéciale des donations ?

Non, la validité des donations dites « alternatives » ou « facultatives » est admise de longue date par la jurisprudence. Toutefois, certaines conditions existent pour en assurer la validité : l'équivalence économique des objets qui s'apprécie au jour de l'exécution. Et c'est pour cette raison qu'il est souhaitable que le deuxième objet soit une somme d'argent.

Le 108^e Congrès des notaires de France avait présenté les thèses doctrinales à ce sujet :

Thèses doctrinales, quant à la notion d'irrévocabilité spéciale des donations, analysées dans le 108^e Congrès des notaires de France">Lien