Les clauses de cession coordonnée

– Le cadre. – Sous cette appellation, plusieurs mécanismes trouvent leur place.

La clause de sortie conjointe

– La clause de sortie conjointe. – En premier lieu, il s'agit de la clause de sortie conjointe aux termes de laquelle un actionnaire, généralement majoritaire, s'engage à faire acquérir par le cessionnaire de ses titres les actions détenues par un ou plusieurs autres actionnaires qui n'avaient pas exercé leur droit de préférence. La cession des titres du bénéficiaire de la clause s'effectue normalement aux mêmes conditions financières que celles de l'actionnaire qui s'oblige ; mais il peut arriver que le prix payé au minoritaire subisse une décote, compte tenu du moindre intérêt de sa participation.

– Son régime juridique. – La clause de sortie conjointe s'analyse classiquement en une promesse de porte-fort prévue par les articles 1204 et suivants du Code civil. En cas de ratification par le tiers acquéreur, le promettant est libéré de son obligation. Dans le cas contraire, le promettant s'expose à une condamnation à des dommages-intérêts en raison de l'inexécution de son obligation, dont le montant est très souvent fixé à l'avance sous la forme d'une clause pénale.

– Les conséquences de son inexécution. – Néanmoins, l'inexécution de la clause, même assortie d'une indemnisation, ne satisfera pas le bénéficiaire de la clause qui restera associé, bien souvent minoritaire, et donc sans liquidité de ses titres. Ainsi est-il souvent préférable de prévoir, par la stipulation d'une promesse unilatérale d'achat sous condition suspensive, le rachat des titres du minoritaire par le promettant (ayant également la qualité de cédant) en cas de refus du tiers cessionnaire de les acquérir en vertu de la clause de sortie conjointe.

– Une alternative. – De façon plus contraignante, les parties peuvent retenir une clause de sortie forcée qui permettra d'obliger l'autre partie contractante à céder ses actions au tiers cessionnaire en même temps que les siennes et à un prix généralement identique. L'intérêt pour le minoritaire est d'être certain de pouvoir rendre liquide sa participation aux mêmes conditions sans décote que l'associé majoritaire en obligeant l'associé majoritaire à respecter la clause. Elle permet également au cédant majoritaire de s'assurer que l'associé minoritaire ne bloquera pas la cession en conservant une minorité du capital social alors que le cessionnaire souhaite acquérir 100 % du capital social.

La clause de sortie proportionnelle

– Son mécanisme. – Variante de la clause de sortie conjointe, la clause de sortie proportionnelle s'en distingue en ce que la cession ne porte pas sur la totalité des actions du bénéficiaire, mais seulement sur un pourcentage défini proportionnellement à la cession opérée par le promettant. Foncièrement, le mécanisme de cette clause est donc identique à celui de la clause de sortie conjointe et n'en diffère que par ses modalités. Parmi celles-ci, à mi-chemin de la clause de sortie proportionnelle et de la clause de sortie conjointe, il peut être prévu qu'en cas de franchissement à la baisse d'un certain seuil de participation par le majoritaire du fait de la cession, celui-ci s'oblige à faire racheter ou à racheter lui-même la totalité des actions du minoritaire.

La clause de sortie prioritaire

– Sa philosophie. – La clause de sortie prioritaire permet à un actionnaire, en règle générale un investisseur, de sortir de la société par priorité aux autres associés, lesquels s'engagent à ce qu'un éventuel tiers cessionnaire acquière d'abord les titres du bénéficiaire du pacte. La mise en œuvre de la clause peut être conditionnée par la survenance d'un élément objectif.

– Son régime juridique. – Cette clause s'analyse soit en une promesse de porte-fort, lorsqu'un des membres du pacte entend céder ses actions, soit en une obligation de faire, sorte de promesse de bons offices consistant à rechercher un tiers acquéreur.

Afin de rendre cette clause véritablement efficace, elle est fréquemment doublée d'une promesse unilatérale d'achat par les signataires du pacte permettant à son bénéficiaire de lever l'option si aucun tiers acquéreur ne se présente et, au besoin, d'obtenir l'exécution forcée de la vente.

La clause de sortie pactée

– Sa philosophie. – La clause de sortie pactée est destinée à assurer aux acquéreurs de titres faisant partie d'un pacte d'actionnaires qu'ils deviendront automatiquement membres du pacte. Généralement le pacte d'associés comprend une clause aux termes de laquelle il est stipulé qu'aucune partie au pacte ne pourra céder ses actions à un tiers sans que celui-ci y ait expressément adhéré.

À titre de variante, il peut être prévu que certaines clauses bénéficieront au tiers acquéreur sur sa simple demande.

– Les conséquences de la non-exécution de la clause. – Si la rédaction de la clause prend la forme d'une promesse de porte-fort, la non-exécution se résoudra en dommages-intérêts.

Si, en revanche, la clause de sortie pactée prend la forme d'une obligation de ne pas faire, les autres associés ne pourront demander que des dommages-intérêts, sauf en cas de collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire. Dans cette dernière hypothèse, les autres associés, membres du pacte, pourront obtenir l'annulation de la cession en vertu du principe fraus omnia corrumpit .

Pour plus d'efficacité de la clause, nous pourrons prévoir que cette obligation est attachée à l'action par le mécanisme des actions privilégiées, de telle sorte que la cession de l'action entraînera automatiquement l'adhésion au pacte « encapsulé » dans ladite action.