Selon les modèles types proposés par le Conseil d'État, deux modes de gouvernance sont possibles : l'un avec un conseil d'administration, l'autre avec un directoire et un conseil de surveillance.
Le fonctionnement de la fondation reconnue d'utilité publique
Le fonctionnement de la fondation reconnue d'utilité publique
Les fondations avec conseil d'administration
– La fondation avec conseil d'administration. – En l'absence d'adhérents et d'assemblée générale pouvant élire les membres d'un conseil d'administration, comme nous le connaissons dans une association ou une société de forme commerciale, les membres du conseil d'administration d'une fondation sont nommés par le ou les fondateurs et/ou de façon statutaire. En présence d'une fondation reconnue d'utilité publique, la composition et le fonctionnement du conseil d'administration sont déterminés avec précision par les statuts-types proposés par le Conseil d'État. La composition du conseil d'administration est établie sur la base de trois collèges distincts : le collège des fondateurs, le collège des personnalités qualifiées et le collège des membres de droit. De façon optionnelle, le conseil d'administration peut être composé d'autres collèges, comme par exemple un collège des salariés de l'entreprise détenue par la fondation, un collège des mécènes, etc.
– La place de l'État. – Un représentant de l'État assistera aux séances du conseil d'administration avec voix consultative. Son rôle sera de veiller au respect des statuts et du caractère d'utilité publique de l'activité de la fondation.
– Le fonctionnement du conseil d'administration. – La durée du mandat des membres du conseil d'administration est librement fixée par les statuts, ainsi que les modalités de renouvellement.
La révocation d'un administrateur est possible pour juste motif par le conseil d'administration à la majorité des deux tiers des membres en exercice, et ce dans le respect des droits de la défense. Les personnes ayant apporté la dotation ne peuvent être révoquées.
En ce qui concerne la rémunération, le principe est la gratuité des fonctions des membres d'une fondation. Ils peuvent simplement prétendre au remboursement des frais engagés pour l'exercice de leur mission.
L'article 7 des statuts-types adoptés le 19 juin 2018 par le Conseil d'État a introduit des règles de prévention des conflits d'intérêts.
Le conseil d'administration délibère sur les questions inscrites à l'ordre du jour par son président, et sur celles dont l'inscription a été demandée par le quart au moins de ses membres, ou par le commissaire du gouvernement.
Le conseil d'administration vote le budget et approuve les comptes annuels.
Le conseil d'administration a le pouvoir de disposition sur les biens de la fondation. Il accepte les donations et les legs, en affecte le produit et autorise, en dehors de la gestion courante, les acquisitions et cessions de biens mobiliers et immobiliers, les marchés, les baux et les contrats de location, la constitution d'hypothèques et les emprunts ainsi que les cautions et garanties accordées au nom de la fondation.
– Le président du conseil d'administration. – La fondation est représentée par un président dont les modalités de nomination, de révocation et de remplacement sont réglées par les statuts. Bien souvent, en pratique, le président est le fondateur qui a apporté la dotation à la fondation.
Dans les faits, cette fonction n'est pas honorifique mais véritablement opérationnelle. Le président représente la fondation dans tous les actes de la vie civile. Depuis les statuts-types adoptés le 19 juin 2018, ses pouvoirs sont renforcés : il décide des dépenses conformément aux orientations données par le conseil d'administration, et il peut recevoir une délégation du trésorier pour procéder aux dépenses d'un montant inférieur à un seuil déterminé par le conseil d'administration.
Le président a la possibilité de déléguer tout ou partie de ses pouvoirs, notamment par la nomination d'un directeur général.
– Les organes accessoires. – Enfin, la fondation peut se doter d'un bureau qui est un organe issu du conseil d'administration. Celui-ci élit les membres du bureau comprenant trois membres au moins, dont un président et un trésorier.
Le bureau aura pour mission de préparer et instruire les dossiers qui seront ensuite soumis au conseil d'administration.
Les fondations avec directoire et conseil de surveillance
– La gouvernance bicéphale. – Ce second modèle de gouvernance, proposé dans les statuts-types adoptés par le Conseil d'État le 19 juin 2018, est organisé de la façon suivante : la fondation est dirigée par un directoire qui est placé sous le contrôle d'un conseil de surveillance.
Les principales particularités de cette forme de gouvernance par rapport aux fondations avec conseil d'administration sont les suivantes :
- la rémunération des membres du directoire ne peut excéder certains plafonds afin que la fondation respecte l'obligation d'une gestion désintéressée ;
- l'indépendance du directoire vis-à-vis du conseil de surveillance est assurée par des règles d'incompatibilité ;
- en cas de conflit d'intérêts, le membre du directoire impliqué informe le conseil de surveillance et s'abstient de participer au vote d'une décision au sein du directoire ;
- les conditions de délibération du directoire sont précisées : majorité simple et voix prépondérante du président ;
- la délégation de pouvoir des membres du directoire demeure exceptionnelle et doit intervenir dans des conditions strictes définies au cas par cas par les statuts.
Le règlement intérieur
– Règlement intérieur. – Les statuts-types imposent la rédaction d'un règlement intérieur qui devra préciser les modalités d'application des statuts, et notamment le fonctionnement des différents organes de la fondation et les rapports qui s'établissent entre eux.
Le règlement doit être adopté par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon la forme de la gouvernance, puis approuvé par le ministre de l'Intérieur.
Les particularités tenant à la fondation détentrice d'une entreprise
– Les contraintes de la « fondation actionnaire ». – Depuis la loi Pacte, qui a modifié l'article 18-3 de la loi du 23 juillet 1987 imposant le principe de spécialité, les statuts de la fondation doivent à la fois organiser la gestion des titres de la société détenue et définir les règles de gouvernance de l'entreprise elle-même. En présence d'une fondation reconnue d'utilité publique, le Conseil d'État sera attentif à ce que la fondation ne s'immisce pas dans la gestion de la société, mais se consacre exclusivement à la réalisation de son but d'intérêt général. Cependant, le Conseil d'État a indiqué dans un avis que la fondation devait veiller « à préserver la valeur et le rendement des actifs qui lui permettent de financer son activité ».
Les statuts devront donc prendre en compte cette contrainte.
Les statuts-types publiés par le Conseil d'État le 19 juin 2018 intègrent ces contraintes.
La gouvernance de la fondation devra être strictement dissociée de la direction de l'entreprise afin de démontrer que la fondation ne s'immisce pas dans la gestion et se cantonne à son rôle d'actionnaire.
Plusieurs préconisations peuvent être faites pour y parvenir.
En premier lieu, il faudra éviter que les administrateurs de la fondation soient identiques aux administrateurs de la société. Il peut en revanche être souhaitable qu'un administrateur de la fondation soit également administrateur au sein de la société afin de préserver les intérêts de la fondation. La fondation aura pour mission de nommer les administrateurs de la société, voire les dirigeants, en fonction des règles de la société, ni plus ni moins.
En deuxième lieu, il faudra être attentif à la fonction de président de la fondation et de président de la société. Si la fondation ne contrôle pas encore la société, il ne paraît pas choquant que le chef d'entreprise, qui a conservé le contrôle de sa société, en soit le dirigeant tout en étant également le président de sa fondation. En revanche, si la fondation a pris le contrôle de la société, le dirigeant n'a plus seul le pouvoir de décision du dirigeant de la société. Au regard des recommandations émises par le Conseil d'État, notamment de non-immixtion, il ne nous semblerait pas cohérent que le dirigeant de la société soit également le dirigeant de la fondation.
En dernier lieu, afin de marquer véritablement une dissociation de la gouvernance de la fondation et de la société, le Conseil d'État préconise d'interposer une holding passive entre la fondation et la société opérationnelle, ce qui est le schéma habituellement pratiqué.
À titre alternatif, comme l'a retenu la Fondation Avril, il peut être recouru à la société en commandite par actions (SCA) dans laquelle la fondation serait commanditaire et l'actionnaire historique commandité, lui permettant de conserver le pouvoir opérationnel.