Le conseil des couples en amont du mariage

L'intervention du notaire, en amont du mariage, s'organise autour de deux axes : un régime matrimonial légal déclaratif (Sous-section I), précédé d'une information juridique obligatoire avant tout mariage (Sous-section II). Ces deux mécanismes peuvent être envisagés cumulativement ou individuellement.

Un régime matrimonial légal expliqué : une information juridique obligatoire

« (…) Une autre source de conflit provient de la mauvaise information des époux, qui, a-t-on dit, ne comprennent pas toujours le régime légal. Combler cette lacune n'est pas chose facile car la réception de l'information n'est pas la même au début du mariage, quand on s'entend bien, qu'au moment où les difficultés ont surgi ».

Un conseil pour chaque situation

– La nécessité de mieux informer. – D'une manière générale, les dernières réformes tendent toujours à mieux informer, protéger les parties à l'acte (la longue liste des piècesà communiquer obligatoirement à l'acquéreur d'un bien immobilier, lors de l'avant-contrat en est la démonstration). Dans le même temps, les futurs époux se marient sans que leur soit expliqué leur régime matrimonial, qui a pourtant vocation à régir et organiser leurs rapports financiers et patrimoniaux durant toute leur vie.

Certains actes structurants de la vie des couples s'accompagnent d'une consultation (et d'un acte) chez un notaire.

La requête en adoption est toujours précédée d'un consentement à adoption donné devant notaire. Il en est de même pour l'acte de consentement à la procréation médicalement assistée (PMA) en cas de tiers donneur. Dans ces deux situations, le notaire est chargé d'informer les parties et de recueillir leur consentement à un acte futur qui, lui, ne sera pas reçu par un notaire.

S'inspirant de ces mécanismes et de l'ancien certificat médical prénuptial obligatoire, une information juridique avant la célébration du mariage semble être une première solution assez facile à mettre en place pour lutter contre le manque d'information des époux.

D'ailleurs, plusieurs auteurs ou juristes ont, par le passé, évoqué l'idée d'une telle formalité prénuptiale.

– Une information, mais pas une consultation. – Une consultation juridique se définit comme une « prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis sur une situation soulevant des difficultés juridiques ainsi que sur la [ou les] voie(s) possible(s) pour les résoudre, concourant par les éléments qu'elle apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation ».

Aussi, la consultation juridique conduit à identifier une difficulté, à conseiller et à apporter une réponse (par un acte, notamment). C'est ce qui se passe aujourd'hui dans les études lorsque, consulté sur le choix d'un régime matrimonial par des futurs époux, le notaire expliquera les régimes, analysera la situation familiale et patrimoniale des futurs époux, les conseillera et leur apportera par son acte et sa rédaction la solution aux problématiques identifiées.

La consultation, en ce sens, n'est que le fait du notaire. Le contrat de mariage étant un acte authentique, seul le notaire pourra mettre en place l'acte qui résultera du conseil qu'il aura délivré, bien qu'il puisse, assez exceptionnellement, rédiger un contrat résultant des conseils délivrés par un autre professionnel du droit.

L'information juridique consiste, quant à elle, à « renseigner un interlocuteur sur l'état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné ». Il s'agit d'informer, sans qu'il y ait analyse ou appréciation d'une situation de fait.

L'information juridique n'est donc pas réservée aux seules professions juridiques ou judiciaires. D'ailleurs, quand les mairies délivrent des fascicules d'information avant le mariage, elles donnent une information juridique (neutre et objective) aux futurs époux sur le régime matrimonial légal.

Et c'est bien dans cette logique que se conçoit l'idée d'une information juridique prénuptiale : substituer aux fascicules des mairies une information vivante et interactive par un notaire, à destination des futurs époux.

Il faut avouer, au risque d'être corporatiste, que le recours aux seuls notaires (et non aux avocats ou tout autre professionnel ayant compétence en la matière tel qu'un gestionnaire de patrimoine titulaire d'un diplôme de droit par exemple) semble plus simple.

Le notaire, en tant que spécialiste des contrats de mariage, et par extension des régimes matrimoniaux, paraît être le juriste idoine pour délivrer cette information. De plus, dans l'esprit des citoyens, le notaire apparaît souvent comme le juriste que l'on rattache à ces événements familiaux (mariage, succession…).

En outre, en sa qualité d'officier public ministériel, il peut paraître, en toute objectivité, plus adapté de déléguer au notaire une formalité liée au mariage, institution publique, qui est actuellement assurée par les mairies.

– À chacun son conseil. – Ainsi, on l'aura compris, l'information juridique a vocation à être délivrée à ceux des futurs époux qui n'entendent pas opter pour un régime conventionnel, et qui n'ont donc pas accès à une consultation juridique.

Soit les futurs époux vont consulter un notaire pour adopter un régime conventionnel, et ils bénéficient d'une consultation juridique notariale aboutissant à la signature d'un contrat de mariage (ce qui existe actuellement). Soit les futurs époux, soumis au régime légal, décident de consulter un juriste pour obtenir une information sur les règles attachées à ce régime.

La première formalité, qui existe déjà et qui est l'exclusivité du notaire, reste rémunérée par l'émolument sur l'acte de contrat de mariage.

La seconde et nouvelle formalité, dans un principe de gratuité du mariage, ne devrait à notre sens pas donner lieu à rémunération. En effet, du point de vue du notariat, par cette nouvelle mission, que certains pourront penser chronophage et à perte, le notaire renforcerait un peu plus son rôle d'officier public, délégataire d'une parcelle d'autorité publique. Cette nouvelle mission lui permettrait de se distinguer d'autres professionnels du droit, et ainsi de rappeler que son rôle de spécialiste des familles et des régimes matrimoniaux est central et indispensable à la collectivité.

À titre d'exemples, en 2019, 224 700 mariages ont été célébrés. Cette même année, le notariat comptait 13 292 officiers ministériels. Si ce rendez-vous d'information relève des seules prérogatives du notariat, cela représente 16,90 consultations par an et par notaire, dont une partie est actuellement déjà effectuée à la demande spontanée des futurs époux.

Bien évidemment, des exceptions à ce régime d'information devront exister. En effet, il existe des situations où le formalisme du mariage se doit d'être plus souple : mariagein extremis ou mariage post mortem. Dans ces deux situations, il est évident que cette information juridique prénuptiale ne devra pas être exigée, n'ayant que peu voire aucun intérêt.

Régime conventionnel : la consultation juridique notariale

S'agissant du droit positif, ce thème sera évoqué succinctement.

Il s'agit du conseil donné quant au choix du régime matrimonial le mieux adapté, en vue de l'élaboration d'un contrat de mariage.

Cette consultation est le moment privilégié pour conseiller, éclairer et aider les futurs époux quant au choix du régime matrimonial le plus adapté, compte tenu de leur situation. Dans la mesure où les mariages sont plus tardifs, les futurs époux sont de plus en plus confrontés aux problématiques évoquées ci-avant, notamment la présence d'un bien immobilier propre qui aura vocation à générer des revenus, ou la présence de stock-options non encore levées constitutives d'un futur revenu.

Et si, à l'évidence, la communauté est le régime qui convient le mieux aux futurs époux, des aménagements conventionnels sont aujourd'hui indispensables dans la majorité des cas. Ceux-ci seront des simples palliatifs aux pièges du régime légal : exclusion des biens professionnels de la masse commune, exclusion de certains produits financiers (stock-options…), exclusion des fruits et revenus de biens propres de la masse commune… la liberté de rédaction et d'aménagement est quasiment totale en la matière, bien entendu dans le respect des dispositions conformes à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

Régime légal : le certificat juridique prénuptial

Sur le fond

– Informer sur les règles du régime légal. – Le principal objectif est d'informer. Ce qui est essentiel, c'est la pédagogie dont le sachant pourra faire preuve pour expliquer les règles de fonctionnement du régime légal et ses nombreuses subtilités.

Il se peut que pour la majorité des futurs époux, le régime légal s'avère être le régime adéquat. Auquel cas ils devront être renseignés sur ses règles de fonctionnement, et alertés de manière précise sur les pièges à éviter et les erreurs à ne pas commettre. Cette information sera de deux ordres :

1) des explications simples et claires du régime : cette première partie d'informations pourrait être générale et objective, et provenir d'un support mis à la disposition des praticiens par la profession elle-même, ce que nous préconisons pour le notariat en l'occurrence. L'idée que les époux repartent de l'étude avec un feuillet récapitulatif, qu'ils auront pu annoter durant le rendez-vous et auquel ils pourront se référer durant leur vie, est à développer et généraliser ;

2) puis la seconde phase, qui relèvera quant à elle de l'ingénierie notariale, sera la mise en application des règles du régime légal à la situation des époux résultant de l'analyse rapide de leur situation actuelle (familiale, professionnelle, et patrimoniale). C'est essentiellement lors de cette phase que le juriste va jouer un rôle décisif : attirer l'attention des parties sur les potentiels risques prévisibles de la communauté légale à leur situation.

Il ne faut pas mélanger les genres. Il n'est nullement question ici de conseiller les futurs époux sur le régime le plus adapté. Bien sûr le notaire, qui pourrait s'apercevoir d'une erreur dans le choix du régime, devra alerter les futurs époux et les inviter à réfléchir à un régime conventionnel.

Sur la forme

Il s'agit d'une procédure assez simple à mettre en œuvre, puisqu'il suffirait de prévoir que parmi les pièces à remettre à la mairie, figurent soit un certificat établi par un juriste confirmant que les futurs époux ont reçu les informations minimales quant au fonctionnement du régime légal, soit un certificat établi par un notaire attestant de la conclusion d'un contrat de mariage.

Ces deux certificats pourraient prendre la même forme.

Bien que cette information puisse être délivrée par un juriste, les différents modes de communication que notre profession a su développer au cours de ces dernières années pourront faciliter ces rendez-vous d'information, outre le maillage territorial du notariat qui offre aux citoyens résidant dans des secteurs plus isolés l'accès au droit et à cette consultation.

Cette consultation obligatoire prend également tout son sens dans l'optique de la suppression d'un régime supplétif de volonté. Parce que le choix d'un régime matrimonial deviendrait obligatoire, et parce qu'il ne faut pas que les futurs époux aient la tentation de cocher un régime par défaut, cette consultation obligatoire permettra de s'assurer que ceux des futurs époux qui n'avaient pas prévu de se soucier de cette question ont bien reçu les explications nécessaires quant au choix et au bon fonctionnement de leur régime matrimonial.

Les époux, désormais parfaitement informés, ont l'obligation de choisir leur régime matrimonial. De cette manière ils sont invités, en amont de leur union, à réfléchir et surtout à opérer un choix. En quelque sorte, ils sont les premiers acteurs de leur régime matrimonial, qu'ils ont l'obligation de choisir. C'est aussi une manière de responsabiliser les futurs époux sur ce projet d'union qui est le leur.

Les contraintes de création d'un certificat juridique prénuptial

Les contraintes des normes supérieures / de la hiérarchie des normes

– Mariage et Constitution française de 1958. – Le mariage en tant qu'institution n'est pas évoqué dans la Constitution française de 1958. Tout au plus l'article 34 l'évoque de manière indirecte au sujet des règles des régimes matrimoniaux, qui relèvent de la loi. Les régimes matrimoniaux n'y sont que cités, parmi un certain nombre d'autres sujets.

C'est notamment depuis que des questions prioritaires de constitutionnalité peuvent être posées que les Sages du Conseil constitutionnel ont dû ou pu dégager un principe constitutionnel de liberté matrimoniale. D'ailleurs dès 1993, le Conseil constitutionnel avait déjà reconnu une valeur constitutionnelle à la liberté matrimoniale.

Au fil des décisions du Conseil constitutionnel, certains principes se dessinent. La liberté matrimoniale ne prive pas le législateur de fixer des limites et des conditions, pour peu que des exigences de caractère constitutionnel ne soient pas privées de garanties légales. Le législateur se doit donc de vérifier que les conditions ne sont pas contraires aux droits et libertés constitutionnellement protégés. Pour ce faire, et c'est la règle lorsque des limites sont apportées à des droits fondamentaux, il doit se poser la question du rapport entre la légitimité des objectifs, d'une part, et la proportionnalité des moyens mis en œuvre, d'autre part.

Aujourd'hui la liberté matrimoniale, bien que non écrite dans la Constitution française, a valeur constitutionnelle. Et l'article 34 précité dispose que les règles en la matière relèvent de la loi (loi ordinaire, en opposition à la loi constitutionnelle). Aussi, le législateur serait libre de fixer les conditions de son choix, dans la mesure où celles-ci ne sont pas de nature à porter une atteinte au principe de liberté matrimoniale, ou du moins, si elles portent atteinte à ce principe, qu'il y ait proportionnalité entre l'objectif poursuivi et les moyens mis en œuvre.

Un certificat prénuptial serait-il contraire au principe constitutionnel de liberté matrimoniale ? Il nous semble que non.

D'une part, ce certificat prénuptial n'est pas de nature à empêcher une personne ou une catégorie de personnes à se marier.

D'autre part, dès lors que l'application automatique et systématique d'un régime matrimonial aux époux n'est pas contestée, pourquoi une condition de forme permettant simplement de s'assurer que les époux ont été informés des règles qui leur seront automatiquement applicables serait-elle contraire au principe de liberté matrimoniale ?

– Mariage et Convention européenne des droits de l'homme. – La Convention européenne des droits de l'homme pose le principe d'un droit au mariage. L'article 12 de la Convention dispose qu'à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit.

Les États sont libres de fixer les conditions de fond et de forme à respecter pour se marier. Toutefois, ce formalisme ne doit pas être de nature à empêcher ou priver des personnes ou une catégorie de personnes à se marier.

La mise en place d'un certificat juridique prénuptial, à l'instar de l'ancien certificat médical, ne serait pas de nature à priver une catégorie de personnes du droit de se marier. Pour bien comprendre cette notion, il peut être comparé le mariage homosexuel et le mariage monogame. La condition d'hétérosexualité était analysée comme contraire à l'article 12 de la Constitution, puisqu'elle empêchait une catégorie de personnes de se marier. À l'inverse, la condition de monogamie, elle, ne semble pas contraire en l'état du droit et des décisions puisqu'elle est simplement de nature à empêcher un deuxième ou troisième mariage, mais ne prive pas la personne de la possibilité de se marier une première fois.

Le certificat prénuptial, qui suppose une consultation chez un juriste, ne sera en rien un frein ou un empêchement à la possibilité de se marier. Grâce à son maillage territorial qui n'est plus à prouver, le notaire reste le juriste présent de la manière la plus diffuse sur le territoire. En outre, le développement des méthodes de travail pour s'adapter à la société pourra facilement répondre aux attentes des futurs époux (rendez-vous en visioconférence, signature à distance…).

La modification du droit interne

Les pièces à remettre à l'officier d'état civil en vue de la publication des bans sont actuellement listées à l'article 63 du Code civil.

La mise en place d'un certificat prénuptial supposerait seulement l'insertion d'un nouvel alinéa au sein de cet article (ajouté en italiques ci-dessous) :

« Avant la célébration du mariage, l'officier de l'état civil fera une publication par voie d'affiche apposée à la porte de la maison commune. Cette publication énoncera les prénoms, noms, professions, domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que le lieu où le mariage devra être célébré.

La publication prévue au premier alinéa ou, en cas de dispense de publication accordée conformément aux dispositions de l'article 169, la célébration du mariage est subordonnée :

1^o À la remise, pour chacun des futurs époux, des indications ou pièces suivantes :

les pièces exigées par les articles 70 ou 71 ;
la justification de l'identité au moyen d'une pièce délivrée par une autorité publique ;
l'indication des prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile des témoins, sauf lorsque le mariage doit être célébré par une autorité étrangère ;
le cas échéant, la justification de l'information de la personne chargée de la mesure de protection prévue à l'article 460 ;
une attestation indiquant qu'un contrat de mariage a été reçu par un notaire ;
un certificat indiquant qu'un contrat de mariage a été reçu par un notaire, ou à défaut, un certificat établi par un notaire, datant de moins d'un an, attestant, à l'exclusion de toute autre indication, que les intéressés ont été reçus simultanément en consultation juridique prénuptiale, et ont reçu de la part du notaire, toutes les informations utiles quant à la présentation du régime matrimonial légal, et de la mise en application de ses règles au quotidien.

2^o À l'audition commune des futurs époux, sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n'est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180.

L'audition du futur conjoint mineur se fait hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur conjoint.

L'officier de l'état civil demande à s'entretenir individuellement avec chacun des futurs époux lorsqu'il a des raisons de craindre, au vu des pièces fournies par ceux-ci, des éléments recueillis au cours de leur audition commune ou des éléments circonstanciés extérieurs reçus, dès lors qu'ils ne sont pas anonymes, que le mariage envisagé soit susceptible d'être annulé au titre des mêmes articles 146 ou 180.

L'officier de l'état civil peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires du service de l'état civil de la commune la réalisation de l'audition commune ou des entretiens individuels. Lorsque l'un des futurs époux réside à l'étranger, l'officier de l'état civil peut demander à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à son audition.

L'autorité diplomatique ou consulaire peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires chargés de l'état civil ou, le cas échéant, aux fonctionnaires dirigeant une chancellerie détachée ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents la réalisation de l'audition commune ou des entretiens individuels. Lorsque l'un des futurs époux réside dans un pays autre que celui de la célébration, l'autorité diplomatique ou consulaire peut demander à l'officier de l'état civil territorialement compétent de procéder à son audition.

L'officier d'état civil qui ne se conformera pas aux prescriptions des alinéas précédents sera poursuivi devant le tribunal judiciaire et puni d'une amende de 3 à 30 euros ».

Un régime matrimonial légal déclaratif : l'obligation d'exprimer un choix

« Le régime légal est en effet celui qui va s'appliquer automatiquement aux très nombreux ménages souvent sans fortune de part et d'autre, et qui dans « l'euphorie des épousailles » (…) mettent en avant le plus souvent – et c'est légitime – les préoccupations sentimentales plutôt que les préoccupations matérielles ».

– Un régime supplétif de volonté toujours adapté ? – Un régime supplétif de volonté signifie qu'un régime matrimonial va s'appliquer à tous les époux qui n'ont pas fait le choix d'un autre régime. Le régime supplétif vient pallier l'absence de choix.

L'application du régime légal peut résulter d'un choix volontaire car, après avoir consulté un notaire, c'est ce régime qui paraît le plus adapté à la situation des futurs époux. Mais dans un grand nombre de cas, il s'agit d'une application automatique d'un régime matrimonial non réfléchi.

En 1804, l'enjeu du régime supplétif de volonté était primordial dans le souci d'unifier le droit et les régimes matrimoniaux sur tout le territoire.

La situation n'est plus la même.

D'ailleurs, dans une société où l'accès au droit est facilité, où l'information circule aisément et où les populations veulent avoir le sentiment de tout maîtriser, tout comprendre et être maîtres de leurs choix, est-ce vraiment rendre service aux futurs époux que de faire ce choix à leur place ?

Parce que les enjeux en cours d'union et en fin d'union sont importants, parce que les richesses des couples ne sont pas ce qu'elles étaient avant le Code civil, il apparaît nécessaire que les époux choisissent expressément et volontairement leur régime matrimonial : d'un régime supplétif de volonté à un régime déclaratif.

Cette déclaration de régime devra prendre la forme d'un écrit.