La participation aux acquêts

Un premier régime matrimonial paradoxal

– Sentiment de paradoxe. – Sophie Gaudemet souligne le paradoxe de ce régime matrimonial entre, d'une part, « la réalité des contrats de mariage » (§ I) et, d'autre part, « le discours d'une doctrine qui s'attache à convaincre le notariat, et à travers lui les époux, de l'équilibre que peut opportunément offrir à certains couples ce régime conventionnel ; tant et si bien que les universitaires ont leur légitimité dans la présentation de la pratique de cette participation aux acquêts dont on a d'ailleurs parfois dit, non sans humour, qu'elle serait le régime matrimonial des professeurs de droit (J. Maury, Les atouts de la participation aux acquêts : Dr. et patrimoine déc. 1994, p. 40, cité par L. Mauger-Vielpeau, La participation aux acquêts, cette mal-aimée, in Quelle association patrimoniale pour le couple ?, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2010, p. 44) » (§ II).

En pratique, l'échec de ce régime mixte ?

En pratique, l'échec de ce régime mixte

– Échec de longue date. – L'histoire nous apprend que ce régime matrimonial de la participation aux acquêts a d'abord été évincé en qualité de régime légal (A), puis qu'il a été totalement écarté par la pratique notariale qui est réticente à le proposer aux concitoyens comme régime conventionnel (B).

Afin de prendre la mesure de la situation, et plutôt que de paraphraser d'illustres auteurs, il sera reproduit ci-après plusieurs de leurs propos.

Éviction de la participation aux acquêts comme régime légal

– Propos de Cornu. – La promotion du régime de la participation aux acquêts « au rang de régime légal avait ses partisans. La conciliation qu'il opère entre les tendances communautaires et individualistes a de quoi séduire.

Sans doute était-il prématuré d'adopter ex nihilo, comme régime légal, un régime totalement ignoré du public – et de la pratique notariale. « Au moins pour un certain temps, sa place est au banc d'essai des régimes conventionnels ».

C'était une façon de laisser parler les mœurs et la formule sous-entendait qu'après une période de rodage, l'éventuel succès du régime pourrait lui mériter une promotion. En 1977, l'échec avéré de la participation aux acquêts, dont l'existence est parfois remise en cause comme régime conventionnel (en l'absence d'ailleurs d'essai réel), fait voir la dérision actuelle d'un tel avancement, la réforme qui en est demandée ne laissant apercevoir, au mieux, qu'une amélioration du régime conventionnel ».

Éviction de la participation aux acquêts comme régime conventionnel

– Plusieurs réformes. Un même constat. – Avant (I) comme après (II) la loi n^o 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs, qui a permis de remodeler ce régime matrimonial délaissé, et après l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 18 décembre 2019 sur les avantages matrimoniaux en participation aux acquêts (III), rien ne change : ce régime de la participation aux acquêts est totalement évincé des régimes matrimoniaux conventionnels proposés aux concitoyens par la pratique notariale.

Avant la réforme de 1985

– Propos de Cornu. – « Franchement hostile à l'adoption de la participation aux acquêts comme régime légal, le notariat, avant 1985, était très réservé à l'égard du régime conventionnel. Son adoption n'était pas conseillée. Elle était très rare. Il arrivait que le régime fût adopté, même pendant le mariage, par mutation contrôlée. Mais le pourcentage annuel des contrats de mariage qui l'adoptaient était très faible (2 % à 3 % dans les années 1980, d'après certaines évaluations). Conformes aux suggestions de la pratique notariale, les retouches apportées au régime par la loi du 23 décembre 1985 pourraient lui donner un « second souffle ». S'il n'y a relance, au moins n'y a-t-il plus handicap. Ce régime pourrait demeurer le choix d'une minorité fortement motivée ».

Après la réforme de 1985

– Propos de L. Mauger-Vielpeau. – « Pourtant, la participation aux acquêts est mal-aimée. Elle fait l'objet des plus vives critiques. En pratique, elle est ignorée par de nombreux notaires qui refusent de s'y intéresser. Au mieux, dans certaines études, elle donne lieu à une ou deux liquidations par an. Justement, son défaut principal résiderait dans la complexité de sa liquidation. Celle-ci serait tellement compliquée et incertaine que beaucoup déconseillent ce régime de peur d'avoir à assumer plus tard les conséquences d'une liquidation infaisable ou trop aléatoire, particulièrement lorsque le mariage dure, en raison du manque d'éléments nécessaires à cette liquidation. Ce désintérêt touche cependant moins certains jeunes notaires qui, au contraire, en sont parfois de fervents défenseurs. C'est la méconnaissance du régime qui est à l'origine de sa désaffection car en l'étudiant, on s'aperçoit qu'il n'est pas si compliqué à liquider, et même parfois plus facile à régler que la communauté. N'oublions pas que certains pays l'ont adopté comme régime légal ».

– Propos du 110^e Congrès des notaires de France. – « La participation aux acquêts… un régime séduisant. Pourtant, au mieux il est ignoré, au pire il est déconseillé. (…)

Avec la même constance, la participation aux acquêts nourrit, de la part des praticiens, de nombreuses critiques. Son fonctionnement ne serait pas véritablement séparatiste et sa liquidation serait difficile voire impossible. (…)

Malgré sa promotion par la doctrine et les améliorations apportées par la loi du 23 décembre 1985, la participation aux acquêts reste « cette mal-aimée » (L. Mauger-Vielpeau, La participation aux acquêts, cette mal-aimée, op. cit., p. 43). Seuls 0,1 à 0,3 % des couples français (F. Letellier, Un nouveau régime matrimonial à la disposition de tous les couples : le régime commun franco-allemand : Gaz. Pal. 31 juill. 2010, p. 24) se soumettent au régime conventionnel de la participation aux acquêts. Dès lors, n'est-ce pas pure vanité que de se porter au chevet de ce régime ? ».

Après la jurisprudence de 2019

– Cour de cassation, 1^re chambre civile, 18 décembre 2019, n^o 18-26.337. – Cette décision attendue, à propos d'une clause d'exclusion des biens professionnels insérée dans un contrat de participation aux acquêts, présente l'intérêt de confirmer la doctrine très dominante selon laquelle les régimes de participation aux acquêts sont éligibles aux avantages matrimoniaux. Elle est la première à traiter de la question depuis 1965.

Néanmoins, elle semble juger qu'exclure les biens professionnels du calcul de créance de participation constitue un avantage matrimonial, qui serait, en tant que tel, révocable de plein droit en cas de divorce, au visa de l'article 265 du Code civil, puisque ne prenant effet qu'à la dissolution du régime matrimonial. Effectivement, en n'évoquant pas la protection dérogatoire apportée par le deuxième alinéa de l'article 1527 du Code civil aux avantages correspondant aux « simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux des deux époux », cette décision laisse planer sur toutes les clauses aménageant le dispositif légal de liquidation de la créance de participation, même celles n'accordant qu'un avantage limité à une partie des « simples bénéfices », une menace de révocation.

Cour de cassation, 1 chambre civile, 18 décembre 2019, n 18-26.337, publié au bulletin

Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 10 septembre 2018.

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 10 septembre 2018), M. M… et M^me E… se sont mariés sous le régime de la participation aux acquêts, le contrat de mariage stipulant, en cas de dissolution du régime pour une autre cause que le décès des époux, que « les biens affectés à l'exercice effectif de la profession des futurs époux lors de la dissolution, ainsi que les dettes relatives à ces biens, seront exclus de la liquidation ». Leur divorce a été prononcé par jugement du 26 septembre 2008. Lors des opérations de liquidation et de partage de leur régime matrimonial, M. M… a demandé que soit constatée la révocation de plein droit de la clause d'exclusion des biens professionnels figurant dans leur contrat de mariage et que ces biens soient intégrés à la liquidation de la créance de participation.

Examen du moyen

Énoncé du moyen

2. M. M… fait grief à l'arrêt de juger que la clause d'exclusion des biens professionnels insérée dans le contrat de mariage ne constitue pas un avantage matrimonial et, en conséquence, d'ordonner l'exclusion des biens professionnels du calcul des patrimoines originaires et finaux alors « qu'en matière de participation aux acquêts, une clause d'exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation, en cas de dissolution du régime pour une cause autre que le décès de l'un des époux, s'analyse en un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime matrimonial ; qu'en jugeant, en l'espèce, que la clause d'exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation insérée dans le contrat de mariage des époux M… E… ne constitue pas un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime et donc révoqué de plein droit par le jugement de divorce en application de l'article 265 du Code civil, la cour d'appel a violé les articles 265, 1570 et 1572 du Code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 265 du Code civil :

3. Les profits que l'un ou l'autre des époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts peut retirer des clauses aménageant le dispositif légal de liquidation de la créance de participation constituent des avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du régime matrimonial. Ils sont révoqués de plein droit par le divorce des époux, sauf volonté contraire de celui qui les a consentis exprimée au moment du divorce.

4. Il en résulte qu'une clause excluant du calcul de la créance de participation les biens professionnels des époux en cas de dissolution du régime matrimonial pour une autre cause que le décès, qui conduit à avantager celui d'entre eux ayant vu ses actifs nets professionnels croître de manière plus importante en diminuant la valeur de ses acquêts dans une proportion supérieure à celle de son conjoint, constitue un avantage matrimonial en cas de divorce.

5. Pour dire que la clause d'exclusion des biens professionnels insérée dans le contrat de mariage de M. M… et M^me E… ne constitue pas un avantage matrimonial et ordonner, en conséquence, l'exclusion de leurs biens professionnels du calcul de leurs patrimoines originaires et finaux, l'arrêt retient que la notion d'avantage matrimonial est attachée au régime de communauté et que les futurs époux, en excluant leurs biens professionnels, ont voulu se rapprocher partiellement du régime séparatiste, sans pour autant en tirer toutes les conséquences sur leurs biens non professionnels. Il ajoute qu'en adoptant un tel régime, dès lors que M^me E… était pharmacienne et M. M… directeur d'un laboratoire d'analyses, ils entendaient rester maîtres chacun de la gestion de leur outil de travail et de son développement futur tout en permettant à l'autre de profiter pendant le mariage des revenus tirés de l'activité, voire à le protéger si le bien professionnel était totalement déprécié.

6. En statuant ainsi, alors que cette clause constituait un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit et juge que la clause d'exclusion des biens professionnels insérée dans le contrat de mariage de M. M… et de M^me E… ne constitue pas un avantage matrimonial et ordonne en conséquence l'exclusion de leurs biens professionnels du calcul des patrimoines originaires et finaux, l'arrêt rendu le 10 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

Condamne M^me E… aux dépens ;

En application l'article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.

MOYEN ANNEXÉ au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. M…

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la clause d'exclusion des biens professionnels insérée dans le contrat de mariage de M. M… et de M^me E… ne constituait pas un avantage matrimonial et d'avoir, en conséquence, ordonné l'exclusion des biens professionnels de M. M… et M^me E… du calcul des patrimoines originaires et finaux ;

Aux motifs que, « Attendu que conformément à l'article 1569 du Code civil le régime de la participation aux acquêts fonctionne pendant la durée du mariage comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens et à la dissolution du régime, chacun des époux a alors le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l'autre et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final ;

Que le régime né séparatiste bascule au final dans une aspiration communautaire en permettant d'associer au moment de la dissolution les deux époux à leurs gains mutuels acquis durant le mariage par le biais d'une créance de participation ;

Attendu que tout en optant pour ce régime, et non pour un régime séparatiste, les époux ont entendu exclure de la créance de participation leurs biens professionnels ;

Attendu que conformément à l'article 1527 du Code civil les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses d'une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier, ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations ;

Attendu qu'enfin et conformément à l'article 265 alinéa 2 du Code civil, le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis ;

Attendu que par application de l'article 1581 du Code civil, en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389 ;

Attendu que l'intention des deux futurs époux en insérant cette clause d'exclusion dans leur contrat de mariage est parfaitement claire et non équivoque, que la clause est ainsi libellée :

« Sauf si la dissolution du régime résulte du décès des deux futurs époux, les biens affectés l'exercice effectif de la profession des futurs époux lors de la dissolution, ainsi que les dettes relatives à ces biens, seront exclus de la liquidation » ;

Qu'elle est par ailleurs complétée par l'énumération des biens devant être exclus du patrimoine final, à savoir :

– des équipements matériels divers servant aux soins et à la réception de la clientèle,

– la valeur du droit de présentation de la clientèle à tout successeur,

– le droit au bail des locaux dans lesquels ils exerceront leur activité professionnelle,

– les parts ou actions de toutes sociétés de moyens, sociétés civiles professionnelles ou sociétés de toute forme dont I'objet sera l'exercice de leur profession libérale ou commerciale,

Qu'il ne s'agit donc pas d'une simple clause de style mais bien d'une volonté des futurs époux de rechercher dans le cadre de leur liberté contractuelle, tout en adoptant le régime de la participation aux acquêts, une double protection à savoir celle relative à leurs biens professionnels et celle relative au conjoint qui pourra ainsi bénéficier au cours du mariage de l'accroissement des revenus de l'autre du fait de son activité ;

Qu'il est même prévu au contrat que si au jour de la dissolution, il apparaissait que les futurs époux avaient anormalement investi des biens à usage professionnel, dans l'intention de réduire le montant de leurs acquêts, l'excédent serait ajouté au patrimoine final, ce qui est bien la preuve de la volonté des époux de rechercher effectivement cette double protection au regard du régime qu'ils ont choisi ;

Attendu que la notion d'avantage matrimonial est attachée au régime de communauté, que comme rappelé ci-dessus, le régime de la participation aux acquêts fonctionne pendant la durée du mariage comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens et ce n'est qu'à la dissolution du régime qu'il bascule dans une aspiration communautaire ;

Attendu qu'au cas d'espèce les deux futurs époux, en excluant leurs biens professionnels, ont voulu se rapprocher partiellement du régime séparatiste, sans pour autant en tirer toutes les conséquences sur leurs biens non professionnels ;

Qu'en adoptant un tel régime, dès lors que M^me C… E… était pharmacienne et M. Y… M… directeur d'un laboratoire d'analyses, ils entendaient rester maîtres chacun de la gestion de leur outil de travail et de son développement futur tout en permettant à l'autre de profiter pendant le mariage des revenus tirés de l'activité, voire à le protéger au final si le bien professionnel était totalement déprécié ;

Attendu que dès lors et au cas d'espèce la clause d'exclusion insérée dans le contrat de mariage des deux époux ne constitue pas un avantage matrimonial qui est révoquée de plein droit par le jugement de divorce, les biens professionnels devant dès lors être exclus du calcul des patrimoines originaires et finaux de M. Y… M… et de M^me C… E… » (arrêt, pp. 5-6).

Alors que, en matière de participation aux acquêts, une clause d'exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation, en cas de dissolution du régime pour une cause autre que le décès de l'un des époux, s'analyse en un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime matrimonial ; qu'en jugeant, en l'espèce, que la clause d'exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation insérée dans le contrat de mariage des époux M… E… ne constitue pas un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime et donc révoqué de plein droit par le jugement de divorce en application de l'article 265 du Code civil, la cour d'appel a violé les articles 265, 1570 et 1572 du Code civil.

– Propos de F. Letellier. – « Par cet arrêt du 18 décembre 2019, la Cour de cassation a mis fin à près de quarante ans de controverse doctrinale. D'une logique juridique imparable, cette décision n'est pas exempte de critiques pratiques. Les notaires doivent tirer les conséquences des principes ainsi dégagés. Le régime de participation aux acquêts risque d'être encore moins conseillé et pratiqué. Cela est regrettable (…).

La pratique ne peut se satisfaire d'une telle décision qui met à mal la participation aux acquêts et ainsi la volonté pour l'époux professionnel de partager ses revenus tout en protégeant son outil de travail. Une telle jurisprudence peut sembler injuste et pénalisante. Il serait souhaitable qu'un texte précis vienne exclure de l'article 265 ces clauses qui sont impulsives et déterminantes dans le choix du régime matrimonial. Les efforts de certains praticiens et universitaires pour promouvoir ce régime de la participation aux acquêts sont, par ce seul arrêt, en grande partie ruinés et désavoués ».

Nous renvoyons au 116^e Congrès des notaires de France et à sa Proposition n^o 2 (adoptée) intitulée « Restaurer la protection de l'époux professionnel dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts » :

https://www.congresdesnotaires.fr/media/uploads/2020/propositions/commission-2-proposition-2-votee.pdf">Lien

– Propos de Th. Le Bars et L. Mauger-Vielpeau. – « Concernant plus particulièrement la participation aux acquêts, il risque fort de marquer un coup d'arrêt à la relative croissance que commençait à connaître ce régime. Avec le temps, les notaires le maîtrisent de mieux en mieux et ils le conseillent de plus en plus volontiers à ceux de leurs clients qui souhaitent cumuler les avantages de la communauté et de la séparation de biens. Leurs craintes quant à la difficulté qu'il y aurait à liquider la créance de participation ont été largement atténuées, grâce au développement de l'approche autonomiste (V. à ce sujet : T. Le Bars, Pour une conception autonomiste du régime matrimonial de la participation aux acquêts, in Mél. G. Wiederkehr, Dalloz, 2009, p. 487 et s.) de ce régime qui a été adoptée à diverses reprises par la Cour de cassation (V. Cass. 1^re civ., 4 mai 2011, n^o 10-15.787 : D. 2011, 1348, obs. J. Marrocchella, 2005, note L. Mauger-Vielpeau ; D. 2012, 2476, obs. J. Revel ; AJF 2011, 332, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2011, 579, obs. B. Vareille ; Defrénois 2011, 1226, note D. Autem ; Dr. famille 2011, n^o 100, obs. B. Beignier ; Rev. Lamy dr. civ. 2011/84, n^o 4317, note R. Mésa. – Cass. 1^re civ., 2 déc. 2015, n^o 14-25.756 : D. 2016, 771, note L. Mauger-Vielpeau, 674, obs. M. Douchy-Oudot, et 2086, obs. V. Brémond ; AJF 2016, 60, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2016, 916, obs. B. Vareille. – Cass. 1^re civ., 31 mars 2016, n^o 14-24.556 : D. 2016, 1803, note L. Mauger-Vielpeau, et 2086, obs. V. Brémond ; RTD civ. 2016, 919, obs. B. Vareille ; JCP N 2016, n^o 1236, note E. Naudin ; Gaz. Pal. 2016, 916, obs. S. Piédelièvre). La possibilité d'aménager le régime conventionnel proposé par le Code civil, en fonction de la situation particulière des époux, a également contribué à sa promotion (C. civ., art. 1581. (18) Dans cette société d'acquêts, on pourrait placer divers biens non professionnels. Au passage, la Cour de cassation a vu un avantage matrimonial dans la constitution d'une société d'acquêts en régime de séparation de biens, Cass. 1^re civ., 29 nov. 2017, n^o 16-29.056 : AJF 2018, 241, obs. P. Hilt, et 55, obs. N. Levillain ; RTD civ. 2018, 201 et 204, obs. B. Vareille ; JCP N 2018, 1002, note B. Beignier et F. Collard. (19) Elle relèverait alors de l'alinéa 1^er de l'article 265 du Code civil qui prévoit que « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage »). La participation aux acquêts sortait donc peu à peu de l'ombre. L'arrêt commenté dissuadera désormais les praticiens d'y avoir recours car ils ne pourront plus éviter ses effets négatifs en cas de divorce. (…) Cette regrettable jurisprudence déjoue les prévisions contractuelles des parties et met à mal la liberté des conventions matrimoniales, tout en compromettant gravement l'avenir du régime de la participation aux acquêts dans notre pays ».

– Propos de B. Beignier. – « La Cour de cassation a été suspectée de vouloir annihiler l'attractivité – très relative en France ! – de la participation aux acquêts. En jugeant que l'exclusion des biens professionnels du calcul de créance de participation constituait un avantage matrimonial révocable de plein droit en cas de divorce, l'arrêt ferait figure de « coup d'arrêt ». Pour certains, ce serait la mort programmée de la participation aux acquêts ».

En théorie, le succès de ce régime mixte ?

– Question. – Pour reprendre une célèbre maxime, un schéma (B) vaut-il mieux qu'un long discours (A) ?

Des discours pour illustrer ce mécanisme juridique

– Propos de S. Gaudemet. – « Les intérêts de la participation aux acquêts n'en sont pas moins demeurés ; ils tiennent à ce qu'elle emprunte et à la séparation de biens et à la communauté en conciliant indépendance et association : indépendance de gestion en principe pour chacun des époux, seul propriétaire des biens acquis en son nom ; indépendance en termes d'actif mais aussi de passif, chaque époux étant seul tenu des dettes nées de son chef avant comme pendant le cours du régime ; et association aux gains tirés du fonctionnement du régime matrimonial, qui se traduit, à la dissolution, par le calcul et le règlement en valeur d'une créance de participation empreinte cette fois d'un esprit communautaire ».

Pour un rappel des principes et des exemples de liquidation, nous renvoyons au rapport du 110^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 110^e Congrès des notaires de France, Marseille, 15/18 juin 2014, Vie professionnelle et famille, place au contrat, 1^re commission,

pour un rappel des principes : n^os 1266 à 1274, p. 116 à 120.
pour des exemples de liquidation : n^os 1275 à 1298, p. 120 à 132.

– Propos du 110^e Congrès des notaires de France. – « Si le régime de la participation apparaît séduisant, il souffre de la réputation d'être quasi impossible à liquider. Il convient de vérifier si cette mauvaise réputation est fondée. Le régime français de la participation aux acquêts comporte des difficultés liées au suivi des flux entre patrimoines originaire et final et aux règles d'évaluation. Les exemples de liquidation démontrent que cette complexité peut être maîtrisée, comme en matière de liquidation de communauté ». « Une fois les problèmes de preuves levés, la participation aux acquêts se liquide aisément ».

Des schémas pour illustrer ce mécanisme juridique

– Schémas inspirés de ceux proposés par N. Duchange. – « La participation aux acquêts, avant d'être un régime matrimonial, est d'abord un mécanisme juridique. C'est la vision précise et chiffrée de ce mécanisme qui permet de comprendre ce qui distingue ce régime matrimonial original des constructions communautaires : participer aux acquêts consiste simplement à organiser des flux d'un époux vers l'autre.

Pour tempérer une séparation de biens, quoi de plus élémentaire qu'une participation aux acquêts : au terme d'une union où leurs patrimoines respectifs seront demeurés séparés, les époux se contenteront de calculer une créance assise sur des acquêts comptables. À cet effet, ils compareront leurs acquêts respectifs : l'excédent d'acquêts de l'un par rapport à l'autre formera l'assiette de la créance de participation. Une fois cette assiette mesurée, il suffira de lui appliquer un taux de participation ».

Situation au jour de la liquidation du régime matrimonial

Les patrimoines

– Patrimoines final et originaire. – Dans toute participation aux acquêts, on débute par la comparaison pour chacun des époux de deux patrimoines que le Code civil français nomme « patrimoine final » et « patrimoine originaire ». Cette comparaison suppose de définir la composition de ces patrimoines et leurs modalités d'évaluation.

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Schéma représentant le patrimoine final de Madame et de Monsieur

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Schéma représentant le patrimoine originaire de Madame et de Monsieur

Les acquêts

– Acquêts nets. – Puis, « les acquêts d'un époux sont représentés par l'accroissement de son patrimoine final, par rapport à son patrimoine originaire, c'est-à-dire, en valeur, par les gains qu'il a réalisés pendant le mariage. (…) Les acquêts n'existent donc, pour un époux, que si son patrimoine final est supérieur à son patrimoine originaire. En outre, la participation n'a lieu pour l'autre que sur cet accroissement, mais non, dans le cas inverse, sur le déficit. Le régime n'associe pas les époux aux pertes, mais seulement aux gains ».

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Schéma représentant les acquêts nets de Madame et de Monsieur

Tempérer la séparation de biens grâce à un taux de participation

Toutefois, bien que la participation ait classiquement lieu pour moitié, l'inégalité est permise. Les époux peuvent, à cet égard, déterminer un taux de participation distinct selon la cause de la dissolution du régime matrimonial.

Un taux de 0 % (ni créance ni dette) : le régime est une séparation de biens pure et simple. Taux de participation de 0 %
Un taux de 25 % (25 de créance et 25 de dette dans notre exemple puisque monsieur a 100 acquêts de plus que madame) : le régime est plus participatif qu'une séparation de biens pure et simple, mais sans atteindre le résultat comptable d'une communauté de biens réduite aux acquêts. Taux de participation de 25 %
Un taux de 50 % (50 de créance et 50 de dette dans notre exemple puisque monsieur a 100 acquêts de plus que madame) : le régime se rapproche d'une communauté de biens réduite aux acquêts. En effet, chacun des époux détient finalement la moitié de la valeur des acquêts cumulés mais de manière séparée ; c'est tout l'attrait de ce régime. Taux de participation de 50 %

– Créance de participation. – Sur les acquêts nets ainsi définis, la participation se détermine par son taux. Le taux de participation permet de déterminer le montant de la créance de participation. « C'est à ce moment – c'est dans cette opération – que le régime remplit le vœu qui lui a donné son nom, en faisant participer chacun des époux aux bénéfices de l'autre ».

Les acquêts, par comparaison de valeurs : un régime matrimonial à remodeler ?

– Droit comparé. – Une fois le droit positif explicité, intéressons-nous désormais au droit comparé des régimes mixtes de participation aux acquêts. L'idée serait de s'inspirer de cette analyse afin de rendre ce régime matrimonial mixte plus compétitif dans le panorama français. Certains aménagements s'avéreront alors indispensables et seront préconisés aux notaires dans le cadre de la rédaction des contrats de mariage contenant adoption du régime de la participation aux acquêts. Surtout, il reviendra au législateur contemporain d'intervenir… peut-être.

En droit comparé, deux types de régimes de participation aux acquêts existent. Certains régimes prévoient, à l'image de la participation aux acquêts française, une comparaison entre les patrimoines final et originaire pour définir les acquêts. D'autres, notamment suisse et québécois, prévoient que les acquêts constituent un patrimoine distinct des biens propres des époux. Ces derniers ne seront pas étudiés ici, car ils ne reflètent pas la participation aux acquêts telle que nous l'entendons en France, mais plutôt la société d'acquêts.

– Forces et faiblesses de la conception allemande. – Inspiré de la conception allemande (§ I), ce mode de participation par comparaison entre le patrimoine final et le patrimoine originaire livre la clé de tout le système français, aussi bien dans son principe que dans ses conséquences. Ne serait-ce pas précisément sur ce dernier point, sur cette comptabilité trop précise et complexe que notre régime de participation aux acquêts présente des failles ? Une autre solution, celle de la participation en nature, serait-elle envisageable et à conseiller (§ II) ?

À l'image de l'Allemagne…

– Régime légal allemand : la participation aux acquêts. – La dénommée participation aux acquêts est le régime matrimonial légal en Allemagne.

Fondamentalement, la participation aux acquêts allemande correspond à une séparation de biens. Les biens de chaque époux n'entrent pas dans le patrimoine commun du couple. Il en est ainsi même pour les biens qu'un époux acquiert après la célébration du mariage. Les époux ne sont, en règle générale, pas soumis à des restrictions pour disposer de leurs biens et ne répondent pas des dettes de l'autre.

Cependant, l'accroissement de fortune que les époux réalisent pendant le mariage fait l'objet d'une péréquation lorsque le régime prend fin (par le divorce ou par le décès). L'époux dont les acquêts sont supérieurs à ceux de l'autre époux est obligé de payer la moitié de l'excédent à l'autre époux sous forme d'une créance de participation. Les acquêts respectifs sont calculés en déduisant le patrimoine initial du patrimoine final. Le montant de la créance de participation est limité à la valeur du patrimoine du débiteur existant après déduction des dettes.

– Régime franco-allemand de participation aux acquêts. – Le récent régime de participation aux acquêts adopté par la France et l'Allemagne le 4 février 2010 constitue une référence utile. À l'occasion du douzième Conseil des ministres franco-allemand, a été signé un accord entre les deux pays instituant un régime matrimonial optionnel de la participation aux acquêts : l'objectif était la création d'un nouveau régime matrimonial commun à la France et à l'Allemagne et qui s'ajoutait aux régimes en vigueur dans les deux États. Cet accord bilatéral, entré en vigueur le 1^er mai 2013, est le fruit de la coopération de deux pays européens qui souhaitent faire face à l'accroissement du nombre de couples franco-allemands en leur permettant de ne pas choisir leur législation nationale respective.

En outre, et avec une terminologie simple, l'article 3.3 dudit accord garantit la liberté contractuelle des époux avec une portée considérable : « Le contrat peut déroger aux règles du chapitre V », c'est-à-dire à celles concernant la détermination de la créance de participation à la dissolution du régime (à savoir la composition et l'évaluation du patrimoine originaire et final, le droit à une créance de participation et les limites de la créance de participation). Au contraire, il n'est absolument pas envisageable de déroger aux règles de disposition et aux actes relevant de l'entretien du ménage, conformément au régime primaire du mariage en France.

Nous renvoyons sur ce point au rapport du 110^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 110^e Congrès des notaires de France, Marseille, 15/18 juin 2014, Vie professionnelle et famille, place au contrat, 1^re commission, n^os 1064 à 1077, p. 36 à 43.

… un régime trop comptable ?

– Principe et exception. – En Allemagne comme en France, le principe est que la participation s'opère en valeur (A), non en nature (B).

La participation en valeur et ses limites

– Principe : règlement en argent de la créance de participation. – Conformément à l'article 1576, alinéa 1^er du Code civil, le règlement de la créance de participation s'effectue en argent. Ce principe est conforme au mode participatif en valeur qui caractérise le régime de la participation aux acquêts à la française. Le montant de la créance de participation est immédiatement exigible et relève du droit commun des obligations.

L'époux créancier, chirographaire, a la possibilité d'inscrire dans l'année qui suit la dissolution du régime matrimonial (s'il ne l'a pas fait avant) une hypothèque légale pour garantir sa créance. Toutefois, l'article 1576 du Code civil prévoit que : « Si l'époux débiteur rencontre des difficultés graves à s'en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, les juges peuvent lui accorder des délais qui ne dépasseront pas cinq ans, à charge de fournir des sûretés et de verser des intérêts ».

Lorsque les biens de l'époux débiteur sont insuffisants pour acquitter la créance de participation, l'article 1577 du Code civil institue une variété d'action paulienne (C. civ., art. 1578, al. 4) permettant à l'époux créancier de recouvrer sa créance, en commençant par les aliénations les plus récentes, sur les biens de l'article 1573 du Code civil (c'est-à-dire les acquêts) aliénés par donation entre vifs ou en fraude des droits du conjoint.

– Limites. – En France comme en Allemagne, la part d'un époux se concrétise en une somme d'argent que l'autre époux lui doit :

d'une part, le titulaire du droit de participation apparaît comme le créancier de son époux ; créancier d'une somme d'argent ;
d'autre part, l'autre époux, simple débiteur d'une somme d'argent, conserve la propriété exclusive de ses biens.

« Les parties à la liquidation n'y viennent pas comme « copartageants », mais comme créancier et débiteur. Au moins en principe, le mode de participation emprunte sa technique au droit du paiement des obligations et non au droit du partage des successions et communautés. (…)

Négativement, un tel système exclut, même à la dissolution du régime, la formation d'une masse commune qui constituerait la masse partageable. La liquidation du régime ne passe pas par la réunion réelle de biens en nature au partage desquels les époux seraient appelés. Le régime de la participation aux acquêts se différencie par-là, en toute netteté, des systèmes de communauté posthume, qui font suivre la dissolution du régime de la constitution différée mais effective d'une masse à partager en nature.

Corrélativement, la liquidation prend le caractère qui fait son originalité. Purement comptable, elle repose, pour chaque époux, sur la comptabilisation globale de tout son patrimoine, et cette comptabilité se dédouble pour chaque patrimoine, puisqu'elle consiste à reconstituer son état originaire, et à saisir son état final, afin d'en comparer la valeur.

Et si c'était précisément ici, dans son approche « trop comptable » à l'image du régime allemand, la faille de ce régime matrimonial mixte ? Une complexité injustifiée pour rendre ce régime matrimonial compétitif sur le territoire français. Avant d'envisager une modification législative de ce régime matrimonial conventionnel, le règlement de la créance de participation en nature peut-il être envisagé et préconisé ? Serait-ce suffisant ?

La nouveauté et la complexité du système liquidatif justifient que le législateur ait consacré toutes les autres dispositions à le réglementer, dans tous ses détails ».

La participation en nature et ses limites

– Exception : règlement en nature de la créance de participation. – Conformément à l'article 1576, alinéa 2 du Code civil, le règlement de la créance de participation peut « donner lieu à un règlement en nature, soit du consentement des deux époux, soit en vertu d'une décision du juge, si l'époux débiteur justifie de difficultés graves qui l'empêchent de s'acquitter en argent ».

Effectivement, contrairement au modèle allemand le régime français admet que la créance de participation donne lieu à un règlement en nature. Dans ce cas, l'époux créancier est rempli de sa part non plus par le versement d'une somme d'argent, mais par l'attribution d'un bien en nature.

– Ingénierie notariale. – En vertu des alinéas 2 et 3 de l'article 1581 du Code civil, le règlement en nature de la créance de participation peut être prévu par des conventions matrimoniales. Les époux « peuvent notamment convenir d'une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d'eux ou l'un d'eux s'il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l'autre.

Il peut également être convenu entre les époux que celui d'entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l'autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s'il établit qu'il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer ».

Deux clauses peuvent ainsi être envisagées par la pratique notariale : celle d'attribution des acquêts de l'époux prédécédé et celle d'attribution intégrale des biens de l'époux prédécédé.

Clause d'attribution des acquêts de l'époux prédécédé

Conformément à l'article 1581 du Code civil et à titre de convention de mariage, les futurs époux stipulent qu'en cas de dissolution du régime par le décès de l'un d'eux, l'époux survivant conservera l'intégralité des acquêts qu'il aura réalisés et aura droit, en outre, à la totalité des acquêts nets de l'époux prédécédé, à charge d'acquitter toutes les dettes de l'époux prédécédé autres que celles grevant ses biens originaires.

Cette stipulation constitue un avantage matrimonial visé à l'article 1527 du Code civil. Elle s'appliquera qu'il existe ou non des enfants du mariage.

Clause d'attribution intégrale des biens de l'époux prédécédé

Conformément à l'article 1581 du Code civil et à titre de convention de mariage, les futurs époux stipulent qu'en cas de dissolution du régime par le décès de l'un d'eux, l'époux survivant conservera l'intégralité des biens dont il sera propriétaire et aura droit, en outre, à la totalité des biens de l'époux prédécédé en toute propriété à charge d'acquitter le passif dont il sera grevé.

Cette stipulation constitue un avantage matrimonial visé à l'article 1527 du Code civil. Elle s'appliquera qu'il existe ou non des enfants du mariage.

– Limites fiscales. – Si le règlement en nature s'analyse normalement comme une dation en paiement, le législateur, pour différentes raisons (et notamment fiscales), l'a qualifié d'acte de partage.

Ainsi, lorsque la créance est payée au moyen d'immeubles, titres ou biens inscrits à un actif professionnel, une nouvelle problématique se pose. Doit-on estimer, lorsque le règlement est considéré par la loi civile comme une opération de partage, que les règles fiscales des partages s'appliquent ?

Aux termes d'une réponse ministérielle, l'administration avait dans un premier temps refusé le régime de faveur en matière de droit de partage (CGI, art. 748) au règlement de la créance de participation, pour dans un second temps admettre l'application des règles de droit commun (CGI, art. 746 et 747) sur le fondement de l'article 1576 du Code civil.

– Limites civiles. – L'article 1576, alinéa 4 du Code civil précise que « la liquidation n'est pas opposable aux créanciers des époux : ils conservent le droit de saisir les biens attribués au conjoint de leur débiteur », accordant ainsi un droit de suite (prérogative classiquement accordée aux titulaires de droits réels) à des créanciers chirographaires, titulaires d'un droit personnel.

L'époux bénéficiaire d'un règlement en nature est sacrifié. Il suffit de comparer la situation qui aurait été la sienne en cas de règlement en argent. Dans le premier cas, il sera primé par les créanciers qui bénéficieront d'une cause de préférence sur les biens attribués, donc d'un véritable privilège. Dans le second, tous les créanciers, y compris le conjoint, sont traités de manière égalitaire.

Cette règle exorbitante se justifie par la sauvegarde de l'indépendance des époux au cours du fonctionnement du régime. En effet, sans cette règle, les créanciers, craignant de voir leur gage disparaître lors de la liquidation du régime en cas de règlement en nature, risqueraient de systématiquement requérir le consentement du conjoint. Dans ce cas, l'intérêt du régime de la participation aux acquêts serait réduit à néant. Économiquement, cette règle paraît malheureusement justifiée.

Une fois ces dispositions connus et maitrisés, et à condition de procéder à une réelle ingénierie notariale lors de la rédaction du contrat de mariage (voire du changement de régime matrimonial), il n'y a plus lieu de détourner les époux du règlement en nature, et plus généralement de ce régime matrimonial mixte qu'est la participation aux acquêts selon le modèle français actuel.