Si la production d'énergies renouvelables est une problématique récente, il n'est pas pour autant nécessaire de vouloir trouver de nouveaux outils juridiques pour permettre le développement de cette activité. Le droit positif offre un grand nombre de possibilités pour permettre l'organisation de cette activité, et la science juridique du notaire doit permettre, dans le respect des dispositions d'ordre public, d'adapter ces outils à de nouvelles problématiques. La question fondamentale qui se pose est de savoir s'il vaut mieux conférer à l'exploitant un droit personnel (Section I) ou un droit réel (Section II).
La nature du droit à transférer à l'exploitant
La nature du droit à transférer à l'exploitant
Un droit personnel
Le bail civil de droit commun
– Liberté contractuelle. – Défini par les articles 1713 et suivants du Code civil, le régime de droit commun du contrat de louage permet une grande liberté contractuelle. Il peut tout à fait être souscrit pour une longue durée et permet en outre une grande liberté pour définir les obligations de chaque partie. Concernant la durée, il faut néanmoins rappeler qu'une durée supérieure à douze ans nécessite l'accomplissement de la formalité de publicité foncière et donc le paiement de la taxe du même nom.
Cette liberté contractuelle permet en outre de prévoir une obligation de construction à la charge du preneur, une tacite reconduction, ou à l'inverse une clause résolutoire autorisant la résolution de plein droit. Elle constitue par ailleurs un avantage comparatif certain au regard des obligations générées par les baux dits « de superficie », lesquels, ainsi que nous le verrons par la suite, sont soumis à des dispositions d'ordre public plus contraignantes. C'est dans le cadre de ce contrat de louage d'ouvrage que le notaire ingénieur du contrat pourra trouver la plus vaste étendue de possibilités quant à la construction d'une relation contractuelle originale permettant à chaque partie de préserver au mieux ses intérêts.
Concernant cette obligation de construction, laquelle portera donc sur les ouvrages de production d'énergie renouvelable, il importera également de bien attirer l'attention des parties sur le droit de propriété de ces installations : elles devront, à notre sens, rester la propriété du preneur, afin de pouvoir obliger ce dernier à procéder à leur démantèlement en fin de bail, pour ainsi permettre la remise au bailleur de l'immeuble dans un état similaire, sinon identique à celui existant au jour de la conclusion du bail.
– Obligation des parties. – Les principales obligations du bailleur sont définies par l'article 1719 du Code civil. Parmi celles-ci, il faut précisément retenir l'obligation de délivrance qui ne peut faire l'objet d'une restriction contractuelle et permet donc au preneur d'appréhender totalement l'objet du bail. Il en va autrement de la répartition de la charge d'entretien, telle que portée par les articles 1720 et 1724 du même code, laquelle n'est que supplétive de la volonté des parties et oblige donc à une distribution précise des obligations de chacun. La rédaction de cette clause sera d'autant plus importante que, dans le cadre d'une installation de production d'énergie renouvelable, le bail comprendra l'obligation de construire et il conviendra dès lors de régler contractuellement la question de l'entretien de ces ouvrages de production.
Le bail commercial
– Application du statut des baux commerciaux. – Les dispositions des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce sont-elles applicables au bail consenti à un preneur qui exploiterait une installation de production d'énergie renouvelable ? La réponse nous semble devoir être négative en ce qui concerne une application obligatoire. En effet, l'application de ce régime est tout d'abord rendue impérative par l'exploitation d'un fonds. Or, l'espace dans lequel seront exploitées les installations ne peut être assimilé au lieu d'exercice d'un commerce. Dès lors, seule une soumission volontaire et conventionnelle des parties à ce régime pourra être envisagée. Toutefois, une telle soumission entraînera l'application intégrale et sans réserve du régime, de sorte qu'il ne sera pas possible d'en faire un usage « à la carte ». En principe, la volonté des parties de faire application du régime des baux commerciaux doit être expresse. L'expression de cette volonté pourra également être déduite de la renonciation par le bailleur à se prévaloir des clauses d'exclusion du statut.
– Bénéfices de l'application du statut des baux commerciaux. – Les avantages du statut bénéficient pour l'essentiel au preneur : durée minimale de neuf ans, droit au renouvellement et à la propriété commerciale notamment. Si l'on peut voir dans ces éléments un indéniable atout pour le preneur, ils peuvent également dans une certaine mesure profiter au bailleur qui bénéficiera d'une certaine garantie de stabilité, le preneur ne pouvant par exemple résilier le bail qu'à l'expiration de chaque période triennale. Il faut toutefois rappeler que les contraintes d'ordre public liées au statut des baux commerciaux peuvent constituer un obstacle à la construction d'un contrat optimal.
Quel bail choisir pour le rédacteur ?
Le choix entre le bail de droit commun ou le bail commercial doit s'opérer en fonction des objectifs poursuivis : le bail de droit commun, par sa souplesse et son contenu peu contraint par les dispositions d'ordre public, permettra au notaire d'élaborer un contenu obligationnel innovant, alors que le bail commercial dont le contenu est plus normé limitera la créativité du rédacteur, mais constituera une garantie plus solide pour le preneur, notamment dans l'optique de sa recherche de financement. Mais si ce financement ne devait pas être un souci pour l'exploitant, le notaire ingénieur trouvera dans le bail civil une liberté contractuelle particulièrement adaptée.
Les limites des baux conférant de simples droits personnels
– La problématique du financement. – Le principal inconvénient des baux ne conférant que des droits personnels est que, justement, ils ne confèrent pas de droits réels. Or pour le financement des installations, et dans le cas où elles ne pourraient être financées sur fonds propres de l'exploitant, les établissements prêteurs vont exiger des garanties, et notamment des garanties réelles : sans pouvoir bénéficier de tels droits, les exploitants se couperont donc de sources de financement. Mais l'absence de droit réel au titre du bail ne signifie pas absence de droit de propriété sur les installations de production : il conviendra alors, qu'il s'agisse d'un bail civil ou commercial, de veiller particulièrement aux dispositions de l'article 555 du Code civil, en spécifiant que les aménagements resteront la propriété du preneur aux termes du bail. Les modalités de transfert de propriété au profit du bailleur ou du démantèlement des constructions en fin de bail doivent également être prévues. Mais, même en prévoyant la conservation par le preneur de la propriété des constructions, l'assiette de la garantie proposée restera moins étendue, nous semble-t-il, qu'un droit réel valablement constitué.
Un droit réel
La création et l'exploitation d'une unité de production d'énergie renouvelable, qu'il s'agisse d'un champ d'éoliennes ou de panneaux photovoltaïques, ne peuvent s'envisager que sur du long terme et seront le fruit d'un investissement financier conséquent. Pour cela, l'idée de conférer un droit réel à l'exploitant, qui va lui permettre d'exercer des droits de plus grande ampleur sur l'immeuble support de l'installation, apporte des solutions à un certain nombre de problèmes que rencontre l'exploitant non propriétaire. Deux axes permettent selon nous de créer ce droit réel : soit la constitution d'un usufruit temporaire ou d'un droit réel de jouissance spéciale (Sous-section I), soit la régularisation d'un bail constitutif de droit réel (Sous-section II).
Usufruit et droit réel de jouissance spéciale
La solution de la constitution d'un droit réel de ce type au profit de l'exploitant présente le grand intérêt de laisser à la disposition du rédacteur une grande marge de manœuvre avec pour seule contrainte les dispositions d'ordre public en la matière. Le notaire ingénieur va donc pouvoir, dans ce cadre, proposer un certain nombre de solutions contractuelles adaptées tant au fonctionnement du contrat pendant son existence qu'au dispositif de sortie en fin d'existence du droit ainsi conféré à l'exploitant.
La constitution d'un usufruit temporaire
– Définition. – L'article 578 du Code civil définit l'usufruit comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d'en conserver la substance ». Droit réel opposable aux tiers dès lors que sa constitution a été formalisée au fichier immobilier, l'usufruit peut également faire l'objet d'une sûreté réelle, en l'occurrence une hypothèque dans le cas du démembrement de propriété d'un immeuble. Il s'agit par ailleurs d'un droit temporaire, dont la durée ne peut excéder la vie de l'usufruitier (et le cas échéant celle de l'usufruitier successif) si celui-ci est une personne physique, ou trente ans si l'usufruit est constitué au profit d'une personne morale.
– Obligations de l'usufruitier. – La principale obligation de l'usufruitier étant la conservation de la substance de la chose grevée, et sa restitution en fin d'usufruit dans le même état que celui dans lequel le bien se trouvait lors de l'entrée en jouissance, l'usufruitier ne pourra détruire ou transformer celle-ci. La centrale photovoltaïque ou le parc d'éoliennes édifiés par l'usufruitier devront donc faire l'objet d'un démantèlement en fin d'usufruit. Ce démantèlement devra par ailleurs s'accompagner d'une remise en état du site, dans son état au jour de la constitution de l'usufruit. Ceci étant, cette obligation n'étant pas d'ordre public, il sera toujours possible de convenir différemment du sort des constructions édifiées par l'usufruitier. Il restera alors à régler la question de la propriété des ouvrages édifiés par l'usufruitier. La doctrine a longtemps été partagée sur le sujet : une partie majoritaire estimait que l'usufruitier était propriétaire des constructions édifiées pendant la durée de l'usufruit, tandis qu'une autre estimait que les constructions appartenaient pour l'usufruit à l'usufruitier, et pour la nue-propriété au nu-propriétaire. Par un arrêt du 19 septembre 2012, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a mis fin au débat en décidant que l'usufruitier était propriétaire des constructions édifiées par lui pendant la durée de son usufruit, le nu-propriétaire n'entrant en possession de celles-ci qu'à la date de l'extinction de l'usufruit.
– Obligations relatives à l'entretien de l'immeuble démembré. – Par principe l'usufruitier n'est tenu que des charges normales d'entretien, à l'exclusion des grosses réparations qui restent à la charge du nu-propriétaire (C. civ., art. 605 : « L'usufruitier n'est tenu qu'aux réparations d'entretien. Les grosses réparations demeurent à la charge du propriétaire, à moins qu'elles n'aient été occasionnées par le défaut de réparations d'entretien, depuis l'ouverture de l'usufruit ; auquel cas l'usufruitier en est aussi tenu »). Mais il n'existe pas de mécanisme autorisant l'usufruitier à contraindre le nu-propriétaire en la matière : cela peut poser difficulté, dans le cas, par exemple, d'une installation photovoltaïque édifiée en toiture d'un bâtiment dont l'exploitant ne serait qu'usufruitier : l'absence de grosses réparations rendues nécessaires risquerait de compromettre l'exploitation des panneaux solaires. Il en ressort que l'acte de constitution de cet usufruit devra prévoir une répartition précise de ces travaux, tant en ce qui concerne la qualité de maître de l'ouvrage que la prise en charge définitive du coût des travaux. Et cela est rendu possible par l'absence de caractère d'ordre public des articles 605 à 607 du Code civil.
Précautions rédactionnelles lors de la mise en place d'un usufruit temporaire
La constitution d'un usufruit temporaire permettant l'installation et l'exploitation d'une unité de production d'énergie renouvelable nécessite que soient envisagés dans la convention :
- le sort des constructions édifiées par l'usufruitier (et donc en creux les conditions de la remise en état) ;
- la répartition des travaux de réparation entre usufruitier et nu-propriétaire.
Le droit réel de jouissance spéciale
– Un nouveau droit réel. – Les évolutions récentes de la jurisprudence de la Cour de cassation ont permis de rompre avec l'idée qu'il ne pouvait exister d'autres droits réels dans notre droit que ceux de l'article 543 du Code civil, lequel indique : « On peut avoir sur les biens, ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre ». Par un arrêt Maison de la Poésie du 31 octobre 2012, la Cour de cassation a en effet confirmé la possibilité de constituer des droits réels autres que ceux cités par l'article 543. En précisant que le propriétaire « peut consentir, sous réserve des règles d'ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d'une jouissance spéciale sur son bien… », l'arrêt semble toutefois limiter la possibilité de constituer un tel droit à une utilité particulière du bien. Cela pourrait dès lors parfaitement convenir à la création d'une unité de production d'énergie sur l'assiette d'un immeuble, dont le propriétaire souhaiterait par ailleurs conserver le bénéfice des autres utilités, ce qui serait plus difficilement envisageable dans le cadre de la constitution d'un usufruit.
Àtitre d'exemple, on pourrait imaginer une constitution d'un tel droit dans le cadre d'une implantation d'un champ d'éoliennes sur une parcelle rurale par ailleurs exploitée par le propriétaire ou un fermier, de manière à permettre au titulaire de ce droit de jouir de l'exposition favorable de la parcelle aux vents dominants, tout en laissant le bailleur poursuivre l'exploitation rurale de la superficie non occupée par les installations de production. Il s'agit bien là selon nous d'un vaste champ d'opportunités devant permettre au praticien d'élaborer de solides édifices juridiques, au service de chaque partie, et donc de l'accomplissement de leurs objectifs.
Les baux constitutifs de droit réel
– Un nombre limité. – Les baux susceptibles de conférer un droit réel sont strictement limités : il s'agit, d'une part, du bail emphytéotique, dont le régime est défini par les articles L. 451-1 à L. 451-13 du Code rural et de la pêche maritime et, d'autre part, du bail à construction, institué par la loi no 64-1247 du 16 décembre 1964, dont le régime fait aujourd'hui l'objet des articles L. 251-1 à L. 251-9 et R. 251-1 à R. 251-3 du Code de la construction et de l'habitation.
Ces baux ont fait l'objet, dans le cadre du rapport du 112e Congrès des notaires de France qui s'est tenu à Nantes du 5 au 8 juin 2016, d'une étude approfondie qu'il n'est pas nécessaire, compte tenu de sa qualité et de son exhaustivité, d'amender ou de compléter. Nous essaierons simplement de distinguer les caractéristiques essentielles de chacun de ces deux baux afin de tenter de déterminer lequel nous semble le plus adapté à l'implantation d'équipements de production d'énergie renouvelable.
Le bail emphytéotique
– Caractéristiques essentielles. – Elles sont définies par l'article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime et sont au nombre de deux : le bail doit être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, et doit constituer au profit du preneur un droit réel librement cessible, saisissable, et susceptible d'hypothèque. Sa durée minimale étant supérieure à douze ans, il doit donc faire l'objet d'une publication auprès du service de publicité foncière compétent.
– Le régime du bail emphytéotique. – Le preneur (ou emphytéote) est débiteur d'une redevance (appelée canon), généralement peu élevée dès lors que ce dernier prend l'engagement d'améliorer le fonds. La question importante est de savoir s'il existe une obligation générale d'investir sur le fonds loué à la charge de l'emphytéote. Il est admis que seule une clause spécifique du bail en ce sens oblige ce dernier à procéder à des investissements en vue d'améliorer le fonds. Àdéfaut, l'absence d'une telle clause n'entraîne pas pour autant la requalification du contrat.
En outre, concernant les constructions, il n'est en théorie pas possible de prévoir une obligation de construire pour l'emphytéote : en effet, dans un tel cas, le bail serait requalifié en bail à construction. Néanmoins, il faut conserver à l'esprit que l'obligation d'amélioration du fonds peut s'entendre de manière assez large, et par conséquent l'installation d'une unité de production d'énergie renouvelable pourrait à ce titre être imposée aux termes du bail, en justifiant de l'amélioration ainsi apportée.
Enfin, bien que régi par le Code rural et de la pêche maritime, un bail emphytéotique peut porter sur tout immeuble, quelle que soit sa destination : il peut s'agir d'un bien rural, bien évidemment, mais également d'un immeuble à usage industriel, commercial ou artisanal.
– Les effets du bail emphytéotique. – La constitution d'un droit réel au profit du preneur emporte un certain nombre de conséquences : par exemple, il ne peut être stipulé aux termes de l'emphytéose une clause limitant l'usage auquel le bénéficiaire peut affecter les lieux loués. Il a même été jugé par la Cour de cassation « qu'une clause de résolution de plein droit confère à la jouissance du preneur une précarité incompatible avec la constitution d'un droit réel ». Ce qui n'est pas sans risque pour le bailleur, notamment si des obligations d'investissement ont été stipulées, ou s'il devenait défaillant dans le paiement du canon.
Le bail à construction
– Définition. – Comme le bail emphytéotique, le bail à construction doit être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. De même, il doit constituer au profit du preneur un droit réel, cessible, saisissable et susceptible d'hypothèque. En revanche, et contrairement à l'emphytéose, le preneur doit s'engager à titre principal à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pour toute la durée du bail (CCH, art. L. 251-1, al. 1er).
– Le régime juridique du bail à construction. – Les textes régissant le régime du bail à construction laissent une grande place à la liberté contractuelle. Ne sont en effet d'ordre public, outre les trois éléments constitutifs (durée, droit réel, et obligation de construire), que la possibilité pour le preneur de céder ou constituer des servitudes et la compétence du tribunal judiciaire en matière d'indexation des redevances. Toutes les autres clauses sont librement négociables entre les parties, et notamment le sort des constructions en fin de bail. Il reste néanmoins à trancher la question de la clause résolutoire de plein droit. Rien n'interdirait, à la lecture des articles L. 251-1 à L. 251-9 et R. 251-1 à R. 251-3 du Code de la construction et de l'habitation, de prévoir une telle possibilité. Toutefois, ainsi que nous l'avons vu, une telle clause portée dans un bail emphytéotique a été censurée par la Cour de cassation, étant jugée comme « incompatible avec la constitution d'un droit réel ». Mais il semblerait néanmoins qu'une telle clause soit admissible en matière de bail à construction, et susceptible de jouer, même en cas de suspension des poursuites individuelles contre le preneur dans le cadre d'une procédure collective. C'est en tout cas la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt postérieur, lequel valide implicitement la clause résolutoire de plein droit insérée dans un bail à construction.
– Sort des constructions en fin de bail. – Il existe trois possibilités pour régler la question des constructions en fin de bail :
- la première et la plus courante consiste à prévoir le transfert automatique sans indemnité des constructions au bailleur dès la fin du bail. Ceci constitue d'ailleurs le droit commun en la matière, et peut s'analyser en une renonciation au profit du preneur au principe de l'accession pendant la durée du bail. On peut ajouter que cette remise participe du paiement du loyer, celui-ci étant généralement d'un faible montant pendant la durée du bail ;
- la deuxième possibilité consiste à maintenir la propriété des constructions au profit du preneur en fin de bail, et constater dans le même temps la vente du terrain d'assiette du bail à ce dernier. Le bail comprendra alors l'engagement par le bailleur de céder l'immeuble en fin de bail. Il convient dans un tel cas de porter une attention très particulière aux modalités de fixation du prix de vente (qui pourra tenir compte des loyers versés), de manière à éviter tout caractère lésionnaire ;
- enfin, et de manière plus rare, il peut également être prévu la remise du terrain par le preneur en fin de bail dans un état identique à celui au jour de la prise d'effet du bail, le preneur s'engageant alors à démanteler les constructions édifiées en cours de bail. Assez peu usitée, cette possibilité peut toutefois avoir son utilité dans le cadre d'un bail souscrit avec l'obligation d'édifier une centrale photovoltaïque : en effet, la durée du bail n'étant pas nécessairement compatible avec la durée de vie des installations, il peut être souhaitable pour le bailleur de retrouver son immeuble débarrassé d'outils de production obsolètes et dont le coût de démantèlement présentera, au moment de la conclusion du bail, un fort caractère aléatoire.
Le choix du contrat
– La nécessaire création d'un droit réel. – L'investissement dans un programme de construction d'un système de production d'énergie renouvelable, qu'il s'agisse d'une ferme photovoltaïque ou d'un parc d'éoliennes, est généralement plutôt coûteux et ne permet donc une rentabilité qu'à plus ou moins long terme pour l'exploitant. Dans le cadre d'un projet de grande ampleur, et donc à l'exclusion des projets d'autoproduction et d'autoconsommation, il importe donc pour l'exploitant de pouvoir bénéficier de financements importants. Or, pour obtenir ces financements, l'exploitant devra être en mesure de proposer des garanties solides, et notamment la possibilité de consentir une sûreté sur l'objet même du financement, à savoir l'installation de production. Il nous semble dès lors que les baux classiques – qu'ils soient civils ou commerciaux – ne peuvent convenir, mais que seuls les contrats permettant au bénéficiaire de disposer d'un droit réel, cessible, saisissable et susceptible de constituer l'objet d'une sûreté, permettront à l'exploitant de lever les financements nécessaires.
– Le choix du droit réel. – Usufruit temporaire, droit réel de jouissance spéciale, ou bail constitutif de droit réel, c'est une palette étendue qui s'offre au propriétaire pour permettre l'installation d'une unité de production d'énergie sur son immeuble.
Pour déterminer le meilleur choix possible pour le propriétaire, compte tenu des contraintes supportées par l'exploitant, il est malaisé de proposer une réponse unique. Il faut avoir à l'esprit que, selon le projet, telle ou telle solution peut s'imposer de façon plus naturelle : s'il s'agit par exemple de procéder à l'installation de panneaux photovoltaïques sur la toiture d'un ensemble d'entrepôts présentant une emprise au sol de plusieurs milliers de mètres carrés, il sera selon nous compliqué de prévoir la régularisation d'un bail à construction : ces panneaux peuvent-ils être assimilés à des constructions ? Un doute peut légitimement être émis sur ce point. L'obligation de construire étant un élément constitutif du bail à construction, l'existence même du contrat serait alors en question.
En revanche, l'implantation d'une vingtaine d'éoliennes sur une parcelle de terrain nu pourrait selon nous faire l'objet d'un bail à construction. Et cela constituerait une solution plus adaptée que la régularisation d'un bail emphytéotique, lequel ne donne pas de garantie au propriétaire sur les travaux qui seront réalisés par l'emphytéote, et qui ne peut, du reste, y être obligé ainsi que nous l'avons vu. Par ailleurs, l'impossibilité avérée de prévoir une clause résolutoire de plein droit dans le cadre d'un tel bail n'est guère protectrice des intérêts du propriétaire.
Enfin, la solution de la constitution d'un droit réel de jouissance spéciale nous semble représenter une opportunité intéressante : en effet, l'objet de ce droit pourrait consister pour son titulaire en la jouissance d'une utilité particulière du bien, par exemple sa forte exposition à de puissants vents dominants permettant une excellente exploitation d'un champ d'éoliennes. Et le propriétaire pourrait dès lors poursuivre sa jouissance des autres utilités, l'exploitation agricole par exemple, ce qu'a priori une constitution d'usufruit temporaire ne permettrait pas.
Le choix du contrat liant le propriétaire de l'unité foncière et son exploitant est donc fondamental pour permettre à ce dernier de démarrer son activité et la poursuivre dans des conditions optimales de sécurité juridique et avec une vraie perspective d'évolution à moyen ou long terme. Ceci étant, l'installation d'une unité de production d'énergie renouvelable n'est pas seulement conditionnée à une relation contractuelle stable et sûre. L'autre enjeu décisif est de définir l'assiette de cette installation, et cela présente un certain nombre de difficultés qu'il convient de lever avant de pouvoir démarrer le processus de production.