La confrontation du smart contract aux principes généraux du droit des contrats

Automatisation, immuabilité, infalsifiabilité, le smart contract associé à la blockchain est présenté comme une révolution du processus contractuel qui sert parfaitement le contrat dans sa dimension contraignante. Mode d'exécution infaillible de la volonté des parties, il est un produit de la liberté contractuelle (Sous-section I) au service de la force obligatoire du contrat (Sous-section II) . Mais, ni le droit des contrats ni le smart contract ne se limitent à cette force obligatoire. Confronter le smart contract aux principes généraux qui le gouvernent (et notamment C. civ., art. 1102">Lien, 1103">Lienet 1104">Lien) permet de s'en convaincre et de prendre l'exacte mesure de son efficacité (Sous-section III) .

L'expression de la liberté contractuelle

? Contours de la liberté contractuelle. ? Aristote est le premier à s'interroger sur la capacité d'autorégulation d'une communauté sans règles préétablies. Le postulat de départ est le suivant : l'Homme a des besoins naturels et une liberté naturelle, sans contrainte externe.

En droit des contrats, la confrontation des besoins et de la liberté doit aboutir à la justice contractuelle. On ne peut ressentir un contrat comme injuste si on l'a volontairement conclu Aristote, Éthique à Nicomaque, Le Livre de Poche, coll. « Classique de la philosophie », 9^e éd. 2007, Livre V, Chap. XI 6 10 : « Quand en toute connaissance de cause et par un acte libre de volonté, on donne à quelqu'un plus qu'on ne se donne à soi-même, on commet une injustice envers soi (…) [un individu] ne souffre rien contre sa propre volonté ; par conséquent il n'éprouve pas pour cela une réelle injustice, puisqu'il le veut ». . Le contrat est négocié compte tenu de la perception subjective que l'individu a de son propre besoin à l'instant où il le ressent. Ce besoin ne peut être déterminé à l'aune du raisonnable. Chacune des parties est donc seule juge de la réalisation de l'équilibre du contrat. Chacune est libre de contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat (C. civ., art. 1102">Lien). Peu importe que les négociations aboutissent à un contrat objectivement déséquilibré. S'il l'est, c'est le résultat de la volonté des parties. La symbolique est importante : la volonté prévaut sur l'équilibre contractuel.

La liberté contractuelle est un principe fort, jamais contesté et doté d'une valeur constitutionnelle Cons. const., 13 juin 2013, n^o 2013-672 DC : D. 2014, 1516, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano. .

Le smart contract ne réalise pas en lui-même la liberté contractuelle. Soutenir le contraire revient à confondre liberté et volonté de contracter (§ I) . L'examen du smart contract à l'aune des composantes de la liberté contractuelle illustre un changement de paradigme (§ II) .

La confusion entre liberté et volonté contractuelle

? La théorie aristotélicienne. ? Préalablement au contrat, toute latitude est laissée à la liberté contractuelle. La volonté s'exprime au stade de la formation du contrat. Le contrat se fige par la rencontre des volontés. Le smart contract, mode d'exécution du contrat, exclut la volonté de son processus. Il exécute indubitablement les conditions prévues initialement. Il cristallise la commune intention des parties dans son processus. En ce sens, il est souvent considéré comme non volontariste. Dès le processus enclenché, rien ne peut l'arrêter, pas même la volonté des parties. Pourtant, cette absence de volonté au stade de l'exécution du contrat renforce l'accord de volonté primitif. Le smart contract garantit l'exécution du contrat voulu initialement.

Le smart contract est une application pure et simple de la théorie d'Aristote.

Cette théorie dite « volontariste » confond liberté et volonté de contracter, considérant que la première précède invariablement la seconde. L'aboutissement à un accord est le résultat d'une négociation libre, sans qu'une logique d'équilibre entre les prestations soit nécessaire puisqu'elle est subjective. Le smart contract est le bras armé de cet accord.

La logique de cette théorie est implacable. En revanche, elle est aveugle à la réalité de la pratique. L'étude des composantes de la liberté contractuelle mises en exergue par l'article 1102 du Code civil (C. civ., art. 1102">Lien) permet de s'en convaincre.

Un individu ne peut se voir imposer des obligations qu'il n'a pas voulues. En revanche, il doit exécuter toutes les obligations auxquelles il a librement consenti.

Les composantes de la liberté contractuelle

? La liberté de contracter et de choisir son cocontractant. ? L'automatisation ne concerne que l'exécution du contrat. Donc, au stade de la négociation, rien n'oblige les parties à contracter. Les parties ont le choix de contracter ou non car l'automatisation est postérieure à la négociation Ce point mériterait d'être discuté si les contrats venaient à être passés Machine to Machine, c'est-à-dire directement par les machines ou objets connectés entre eux, sans intervention humaine. . En revanche, les parties ne choisissent plus leur cocontractant mais un processus informatique.

La blockchain joue le rôle de tiers de confiance consignant les conditions convenues et leur réalisation. Le smart contract s'exécute automatiquement dès la réalisation des conditions fixées ab initio. Il n'est plus nécessaire de connaître l'autre.

La confiance en l'autre disparaît au profit de la confiance dans le logiciel.

? La liberté de déterminer le contenu. ? Les parties décident du contenu du smart contract. La réalité n'est pas aussi tranchée. Soit la boucle conditionnelle est mise à disposition par un programmeur et des utilisateurs choisissent une solution « clé en main ». Soit le smart contract est proposé par la partie forte, détenant les moyens suffisants pour la développer. Dans les deux cas, la liberté de déterminer le contenu du smart contract est discutable.

? Smart contract et contrat d'adhésion. ? Sur le plan chronologique, la négociation précède le contrat et donc sa mise en œuvre. En tant que mode d'exécution du contrat, le smart contract ne devrait pas influencer sa négociation. Mais, en pratique, le smart contract est conçu pour des contrats de masse. Sur le plan technique, il préexiste généralement à la négociation des parties. Les parties ont seulement le choix de l'utiliser ou non. En présence de parties de puissance équivalente, le choix est entier. Mais, en présence d'un déséquilibre économique et/ou informationnel des parties, la liberté de négociation de la partie faible est limitée. La probabilité d'automatiser l'exécution du contrat s'en trouvera accrue. C'est la raison pour laquelle le contrat d'adhésion (C. civ., art. 1110">Lien) sera sans doute le terrain de développement privilégié du smart contract. Lorsque la partie forte aura déployé un smart contract pour l'exécution, elle l'imposera à la partie faible qui n'aura d'autre choix que de l'utiliser tel qu'il est.

La consolidation de la force obligatoire du contrat

Selon ses partisans, le smart contract est un outil implacable de la force obligatoire du contrat. Pour tout un chacun, un contrat a vocation à être exécuté. Pourtant, bien que les articles 1103 et 1193 du Code civil (C. civ., art. 1103">Lienet 1193">Lien) en soient les traductions, la force obligatoire n'est pas circonscrite avec précision par le Code civil. Appréhender sa portée s'avère utile (§ I) pour déterminer si le smart contract se place en renfort de l'exécution du contrat (§ II) .

La portée de la force obligatoire du contrat

? L'attrait du smart contract au regard de la force obligatoire. ? La force obligatoire est considérée de manière stricte comme le corollaire de la liberté contractuelle. Les parties ne peuvent pas contester l'exécution des engagements librement souscrits. En ce sens, Bufnoir voyait dans le contrat « une sorte de loi privée » ne pouvant être modifiée sous aucun prétexte C. Bufnoir, Propriété et contrat, Rousseau, 1900, p. 744. . Sacraliser le lien contractuel crée un climat de confiance. La signature d'un contrat doit engager les parties de sorte que les effets voulus soient indiscutablement ceux produits. Un smart contract est un code inarrêtable dès lors que les conditions fixées initialement sont réunies. Son inscription sur une blockchain, registre réputé infalsifiable, le rend immuable. Inéluctable et intangible, le smart contract fait écho à la force obligatoire du contrat. Ses caractéristiques sont un gage de sécurité juridique en ce que les effets voulus initialement seront les effets produits lors de l'exécution du contrat. Il est aveugle à toute modification éventuellement intervenue entre la conclusion et l'exécution du contrat. Ni les parties ni le juge ne peuvent l'interrompre. Le smart contract n'a aucune réflexion sur la teneur des obligations exécutées. Il sert une logique économique où efficacité, gain de temps et réduction des coûts dominent.

En pratique, cela se traduit par le rejet de toute intervention extérieure au contrat. Le smart contract procède d'une logique libertarienne. L'État ne doit avoir que des fonctions régaliennes sans aucune ingérence dans la sphère privée. La coopération entre les individus doit être libre et volontaire sans interférence extérieure. Le contrat est la chose des parties. Il est intangible. Toute autorité extérieure en est exclue.

L'enregistrement des mutations immobilières au Ghana : État

L'absence de sécurisation des mutations immobilières contribue à freiner l'économie du continent africain. Les investisseurs sont frileux à l'idée d'acquérir des terres sans pouvoir s'assurer de l'identité du propriétaire. Le propriétaire lui-même voit sa capacité d'endettement amoindrie par le fait de ne pas pouvoir donner son bien en garantie, son titre faisant défaut. Les transmissions successorales en sont également complexifiées.

Face à ce constat, l'organisation non gouvernementale Bitland a entrepris au Ghana l'enregistrement des titres de propriété sur une blockchain . Ce projet, bien que bénéficiant d'une approbation de l'État ghanéen, n'intervient pas sous son égide. Il met en évidence une insuffisance de l'État et propose un moyen indépendant de la pallier.

La technologie blockchain se présentant comme un moyen fiable de restaurer la confiance des acteurs de l'immobilier ghanéen, l'État est mis à l'écart. Le contrat social devient inutile.

Le libertarianisme ou le rejet de toute intervention extérieure au contrat

Le libertarianisme s'oppose à la théorie du contrat social. Forgée par Hobbes, elle se fonde sur le postulat que « l'homme est un loup pour l'homme ». Si l'homme se comporte de façon naturelle, il n'est pas civilisé. Il est individualiste. Il recherche le moyen de satisfaire ses propres besoins sans attacher d'importance aux autres. Pour survivre, l'homme doit faire appel à un tiers de confiance (le Léviathan) ayant pour mission d'assurer sa protection. Dans un environnement où règnent l'insécurité et le chaos, il échange sa liberté contre sa sécurité. Rousseau fait le même constat. La justice ne peut pas se définir comme « le droit du plus fort ». L'inverse reviendrait à reconnaître que les personnes les plus puissantes sont toujours les plus justes. La théorie du contrat social est celle de la confiance des hommes dans un système, une société, un État, pour survivre malgré l'insécurité naturelle.

Les grands principes du Code civil sont issus d'un double héritage. La conception aristotélicienne selon laquelle le contrat est le fruit de la rencontre des volontés, et la philosophie des Lumières aux termes de laquelle le contrat doit respecter l'ordre légal. Au fil du temps, le volontarisme s'est vu tempéré par l'interventionnisme étatique.

L'interventionnisme étatique. Sur un plan politique, au lendemain de la Première Guerre mondiale, le communisme prône un État fort régulant l'institution contractuelle. Des règles impératives réglementent le rapport contractuel au nom de l'intérêt général et de l'utilité sociale du contrat. Face au contexte économique d'entre-deux-guerres, cette pensée communiste apparaît protectrice de l'intérêt des plus faibles. Réglementer le contrat afin d'empêcher le « fort » de dicter la règle au « faible » séduit dans un monde où les rapports de force s'amplifient.

L'ordre public économique de direction supplante la volonté dans le contrat. Selon les cas, il impose sa conclusion, la personne du cocontractant, ou encore son contenu. Il maîtrise la concurrence en canalisant l'activité contractuelle. Les prix sont fixés d'autorité et des taxes dissuasives sont instaurées. Exclue la volonté créatrice de droit, le contenu du contrat est dicté par la loi. Il est dit « imposé », « forcé », « réglementé ».

La montée de l'impératif dans les droits du travail, de l'assurance, du bail, du transport, de la franchise… démontre son utilité. Mais sa rigidité aboutit parfois à créer l'effet inverse de celui recherché. La fixation des prix rompt avec la réalité du marché. La protection des faibles aboutit à leur exposition. Surprotéger le locataire revient à inciter les propriétaires à conserver des logements vides et décourage l'investissement locatif. Les entreprises trop contraintes par le droit du travail délocalisent leurs sites… À vouloir équilibrer le contrat, on déséquilibre son environnement.

L'incarnation de l'État par le juge. Sur un plan civil, le jeu contractuel n'est plus seulement la chose des parties. Le juge contrôle l'équilibre structurel du contrat au jour de sa formation (C. civ., art. 1169 et s.">Lien) et la proportionnalité des obligations contractuelles au cours de son exécution. Même raisonnablement négocié, le contrat peut être remis en question si le changement imprévisible des circonstances entraîne une exécution excessivement onéreuse pour l'une des parties (C. civ., art. 1195">Lien). Il est de la compétence du juge de réviser le contrat équilibré au moment de sa conclusion, devenu déséquilibré lors de son exécution.

L'ordonnance de 2016 s'inscrit dans cette approche. Elle donne au juge sa confiance. Il est devenu « maître de l'équilibre contractuel et censeur des bonnes affaires. (…) les parties ne sont plus l'alpha et l'oméga de l'équilibre et de la justice contractuelle ». Le Code civil donne par principe le pouvoir au juge de tracer les contours de sa mission de recherche d'un équilibre contractuel.

Le rejet de l'interventionnisme par la technologie blockchain et le smart contract . La blockchain a pour vocation de disrupter l'intervention de l'État. Plus besoin du contrat social si la technologie joue le rôle de tiers de confiance. Dans un monde sans cesse en recherche d'efficacité et de rapidité, un contrat suspendu à l'interprétation du juge inquiète. Lors de telles crises de confiance, les sociétés modernes recherchent souvent une réponse technologique permettant de se passer de toute intervention humaine extérieure au contrat. Comme un retour aux sources, le smart contract s'inscrit dans cette logique d'autorégulation. Il propose de garantir la force obligatoire du contrat tel qu'il a été voulu ab initio par les parties.

? Les autres conceptions de la force obligatoire. ? L'article 1103 du Code civil (C. civ., art. 1103">Lien) reprend en substance l'ancien article 1134">Lienselon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La formule est reprise de Domat J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Livre I^er, titre I, section II, VII. . Pour cet auteur, la loi n'est pas une contrainte. C'est une règle permettant au juge de mesurer les droits et les obligations des parties. Elle ne s'impose pas à lui si elle lui paraît inéquitable. Saleilles, et plus tard le mouvement solidariste, adhèrent à cette définition du contrat comme une norme de référence. Le contrat est un outil de coopération où les parties œuvrent dans un but commun et non uniquement pour la satisfaction de leurs intérêts individuels respectifs R. Saleilles, De la déclaration de volonté, Pichon, 1901, n^o 88. . Le juge prend une place prépondérante au sein du contrat. Il a le pouvoir de s'éloigner de la règle notamment si l'équité l'impose.

Regards comparatistes sur la force obligatoire et l'exécution en nature

En droit français, l'exécution peut avoir lieu en nature ou par équivalent. Mais la Cour de cassation affirme clairement le droit à l'exécution forcée en nature (C. civ., art. 1221 et 1341). Sur le plan légal, la différence de traitement compte tenu de la nature de l'obligation a été abandonnée (C. civ., art. 1221). En tant que droit reconnu au créancier, l'exécution en nature est le principe. L'ordonnance du 10 février 2016 a renforcé ce droit. Il reconnaît notamment au créancier la possibilité de faire valoir ses droits après mise en demeure sans qu'une décision de justice soit nécessaire. De même, la promesse de vente vaut vente dès la levée d'option quand bien même le promettant l'aurait révoquée (C. civ., art. 1124, al. 2). En revanche, elle l'a affaibli en admettant l'exception à l'exécution en nature lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre le coût engendré pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt du créancier. Auparavant, l'exécution par équivalent n'était admise que si l'exécution en nature était impossible. Cette vision de la force obligatoire est restrictive. Elle est retenue de manière plus rigoureuse encore par les défenseurs du smart contract. Pour autant, elle n'est pas la seule possible.

Dans les pays de Common Law, la force obligatoire ne s'entend pas de l'exécution en nature. Le débiteur manquant à ses obligations s'expose à une sanction juridique. La force obligatoire du contrat est la conséquence de son existence en tant que norme. Le juge sanctionne le manquement sur le fondement du contrat. L'exécution en nature n'est ordonnée que si la preuve du caractère « inadéquat » des dommages et intérêts est rapportée.

En droit allemand, la non-exécution est également sanctionnée par des dommages et intérêts. L'exemple du contrat de vente est significatif. Il se scinde en deux obligations : remettre la chose à l'acheteur et lui transférer la propriété (C. civ. allemand, § 433). Le contrat de vente fait naître l'obligation du vendeur de transférer la propriété et celle de l'acquéreur, de payer. Il s'agit du principe de séparation et d'abstraction. L'acte générateur de l'obligation et l'acte de disposition sont distincts. Si le transfert de propriété n'est pas réalisé, la vente se résoudra en dommages et intérêts.

Le droit chinois évolue vite en mêlant sa culture et l'observation des droits occidentaux. La Chine a adopté un nouveau Code civil le 28 mai 2020 avec entrée en vigueur le 1^er janvier 2021. La force obligatoire y est évoquée à l'article 509. La notion, comme nombre de textes dans ce code, est fortement inspirée du droit continental. La loi chinoise sur le contrat du 15 mars 1999 était déjà imprégnée du droit français, notamment concernant la force obligatoire et le principe d'inviolabilité des contrats (art. 8).

? La place de la force obligatoire dans le Code civil. ? Aucune prise de position explicite sur la portée de la force obligatoire ne résulte de l'ordonnance du 10 février 2016. Quelques indices transparaissent néanmoins.

L'ancien article 1134 (C. civ., art. 1134">Lien) dépendait du chapitre III « De l'effet des obligations ». Le nouvel article 1103 (C. civ., art. 1103">Lien) reprend en substance le premier alinéa de l'ancien article 1134 (C. civ., art. 1134">Lien) comme un principe général. Il est une disposition liminaire chapeautant le sous-titre 1, dédié au contrat, du titre III, lui-même consacré aux obligations. Ainsi, « l'essentiel de la force obligatoire n'est pas le résultat produit [que les contractants soient tenus d'obligations], mais le fait que le contrat crée de telles obligations de la même manière que la loi pourrait en créer. » P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat : RTD civ. 1999, p. 771 et s., n^o 2. . La loi est une norme de référence pour le juge. Le contrat l'est également. L'article 1193 (C. civ., art. 1193">Lien) reprend l'alinéa 2 du même ancien article 1134 (C. civ., art. 1134">Lien) ; il chapeaute la sous-section désormais consacrée à la force obligatoire.

L'article 1103 (C. civ., art. 1103">Lien) se place entre l'article 1102 (C. civ., art. 1102">Lien) consacrant la liberté contractuelle et l'article 1104 (C. civ., art. 1104">Lien) exigeant des contrats qu'ils soient négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cela implique de les combiner N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats : D. 2018, p. 9. . La force obligatoire étant la suite logique de la liberté contractuelle, les articles 1102 et 1103 (C. civ., art. 1102">Lien et 1103">Lien) s'accordent naturellement. En revanche, l'énumération des différents stades où la bonne foi est nécessaire dissimule une possible distorsion entre l'engagement pris et son exécution. Le juge doit manier ces notions. Sans bafouer le contrat, il doit garantir une certaine équité.

Le rôle attribué au juge transparaît dans d'autres dispositions du Code civil. Ainsi les articles 1164 et 1165 (C. civ., art. 1164">Lien et 1165">Lien) du Code civil lui permettent de rééquilibrer indirectement les contrats-cadre ou de prestation de service par l'allocation de dommages et intérêts lorsque l'une des parties a commis un abus dans la fixation du prix. L'article 1170 du Code civil (C. civ., art. 1170">Lien) lui permet de réputer non écrites des clauses privant de sa substance l'obligation essentielle du débiteur. L'article 1171 du Code civil (C. civ., art. 1171">Lien) lui permet d'éradiquer les clauses abusives non négociables dans les contrats d'adhésion. Il peut intervenir pour modérer ou augmenter la clause pénale manifestement excessive ou dérisoire (C. civ., art. 1231-5">Lien). Il peut réviser le contrat, voire y mettre fin en cas d'imprévision (C. civ., art. 1195">Lien) Cet article n'est pas d'ordre public. Les parties au contrat peuvent expressément l'écarter. . En cas de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt pour le créancier, le débiteur peut être autorisé à ne pas exécuter le contrat en nature (C. civ., art. 1221">Lien). Ces exemples démontrent que le contrat est une norme servant de référence pour le juge. Il s'y reporte mais n'est pas contraint par ses dispositions. Le juge perçoit les faits et y apporte une réponse de manière pragmatique grâce aux moyens légaux prévus par le Code civil. Observer les pouvoirs du juge sous cet angle dessine une différence de taille avec le smart contract. Le juge adapte sa décision à la réalité des faits. À l'inverse, le smart contract est déterministe. Une cause mène à une conséquence, de manière inéluctable. Une limite du smart contract est perceptible dans le manque de souplesse du mécanisme.

Le smart contract n'en apparaît pas moins comme un outil utile à renforcer le contrat (§ II) .

Le smart contract, renfort de l'exécution du contrat

? La distinction entre force obligatoire et contenu obligationnel. ? Du point de vue des parties au jour de leur engagement, la force obligatoire est la raison d'être du contrat. Pourquoi conclure un contrat si l'on tolère le non-respect des obligations qu'il contient ? « [L]e contrat a pour effet de faire naître des obligations ; en d'autres termes, il a une force obligatoire » Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoeffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 9^e éd., 2017, p. 337. . La vision est réductrice en ce qu'elle confond les effets du contrat et les effets des obligations qui en résultent. La force obligatoire est inhérente au contrat. Elle existe indépendamment des obligations qu'il prévoit.

Exemples de manifestation de la force obligatoire en dehors de toute obligation

Le contrat-cadre. Le contrat-cadre a pour objet de fixer les caractéristiques générales d'une relation contractuelle future et de prévoir la conclusion ultérieure de contrats d'application qui en précisent les modalités d'exécution (C. civ., art. 1111). Il ne prévoit pas d'obligation de conclure ces futurs contrats, mais il a force obligatoire « en ce que la situation juridique qu'il crée (la fixation de normes conventionnelles applicables aux contrats d'application) s'impose aux parties et au juge ». Une partie ne peut pas unilatéralement changer d'avis. Le juge n'en tiendrait pas compte.

La transaction. La transaction est une convention par laquelle les parties mettent fin à un litige en consentant des concessions réciproques (C. civ., art. 2044). Des obligations sont donc éventuellement mises à leur charge, mais ce n'est pas là son effet essentiel. La force obligatoire résulte de ce que la transaction a mis fin au litige. Elle a force de chose jugée. La partie qui porterait le litige devant un juge serait déboutée.

Le contrat de prêt. Le contrat de prêt fait naître l'obligation de restitution à la charge du prêteur à un terme fixé par les parties. Le terme fixé fait partie de l'objet du contrat, c'est pourquoi un prêteur demandant la restitution de manière anticipée se verra débouté. Le terme déterminé dans le contrat tient lieu de loi aux parties.

La promesse unilatérale de vente. Par définition, la promesse de vente est un pacte d'intention. Elle prévoit l'obligation de vendre puisque la vente elle-même n'est pas formée. Le maintien de l'engagement de vendre au profit du bénéficiaire n'est pas une obligation de faire, mais l'objet même du contrat.

? L'exécution du contrat par le smart contract . ? Dans l'esprit du juriste, une hiérarchie s'établit naturellement entre la norme et les obligations qui en découlent. La logique du smart contract est différente. Son objet est d'aboutir à une exécution en nature et il est impossible d'y déroger si les conditions stipulées initialement sont remplies. Peu importe que le code ait vocation à protéger le contrat en tant que tel ou les obligations qu'il édicte.

La mise en place du smart contract se fait au sein du contrat fiat lors de sa conclusion. Il est la transcription opérationnelle de la norme contractuelle. En cela, il est le vecteur de la force obligatoire du contrat. La force obligatoire ne se déduit pas de la réalisation des conditions entraînant l'exécution automatique, mais de l'objet même du contrat. Le smart contract peut également se présenter comme « un tiers de confiance immatériel et incorruptible chargé d'assurer la bonne fin des obligations contractuelles » E. Netter, Numérique et grandes notions du droit privé, Ceprisca, coll. « Essais », 2019, n^o 304. .

Exemples de consolidant la force obligatoire du contrat

Les conventions d'arbitrage ou d'attribution de compétence peuvent donner lieu à l'utilisation d'un smart contract en dehors de tout rapport obligationnel. Habituellement, si la juridiction saisie n'est pas celle prévue au contrat, le juge se déclare incompétent. Le smart contract affermit la force obligatoire du contrat en inversant le processus. Si l'une des parties signale un litige, la juridiction choisie dans le contrat est saisie automatiquement. L'article 748-8 du Code de procédure civile (CPC, art. 748-8) prévoit la communication avec les juridictions civiles par voie électronique. Pour ce faire, le « Portail du justiciable » a été développé. Une requête électronique peut être adressée au juge par le biais de ce portail. Le smart contract peut être programmé pour déclencher cette saisine lorsqu'un litige est signalé.

Les promesses unilatérales de contrat. Les promesses de contrat sont des contrats par lesquels une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire (C. civ., art. 1124). Les parties donnent leur consentement simultanément au moment de la conclusion de la promesse de vente. La promesse constate un accord de volontés. Le promettant s'engage à vendre à des conditions et pour une durée déterminée. Le promettant s'engage à maintenir la promesse pendant un temps donné ou une durée raisonnable. Le bénéficiaire accepte le droit d'option dont il est investi sans s'engager à la lever. L'échange des consentements est donc simultané, mais pas l'engagement des parties.

La constance de l'engagement de vendre pendant la durée de la promesse équivaut au maintien du consentement donné initialement. Le consentement à l'origine de la promesse n'est pas une obligation de faire. Le maintien de la promesse est la manifestation de la force obligatoire du contrat. C'est l'objet même du contrat. L'« idée est clairement exprimée que le promettant n'est pas dans la situation d'un débiteur, mais qu'il est, plus fondamentalement, tenu par le contrat ». Dans cette configuration, un smart contract peut être libellé de la manière suivante :

« La promesse de vendre sera maintenue par le promettant jusqu'au 21 juin 2021. Si le bénéficiaire use de son droit d'option avant cette date, alors la vente sera réalisée ».

Une fois programmé, le smart contract enregistré sur la blockchain ne peut plus être stoppé. La blockchain fait office de registre. Le promettant tentant de contracter un nouvel accord sur un même objet pendant la durée de la promesse ne pourra pas l'inscrire sur la blockchain. Indépendamment de la sanction pouvant résulter de l'exécution automatique, le smart contract garantit la force obligatoire du contrat en cas d'inexécution d'une obligation contractuelle.

Le pacte de préférence s'appuie également sur la fonction de registre de la blockchain. Dès l'enregistrement d'une promesse de vente à un tiers sur la même blockchain,le smart contract génèrera une promesse de vente au profit du bénéficiaire du pacte. Ce dernier reçoit automatiquement les conditions et les documents relatifs à l'opération. La vente à un tiers est empêchée par le smart contract jusqu'à la fin du délai de préférence. Si la préférence est exercée, alors la vente a lieu automatiquementau profit du bénéficiaire du pacte sans l'intervention du vendeur. Sinon, la vente au tiers se poursuit automatiquement, également sans l'intervention du vendeur.

Il est à noter un bémol d'importance dans les deux derniers exemples. Le smart contract ne vient en renfort de la force obligatoire que dans l'univers dans lequel il évolue : la blockchain choisie par les parties. Sauf généralisation de l'utilisation de l'outil blockchain et communication des données enregistrées entre blockchains, la portée du processus est très relative. Un pacte de préférence mis en place sur Ethereum n'empêchera pas une vente à un tiers sur Bitcoin, non plus qu'une vente en dehors de toute blockchain.

Le renfort du à l’épreuve des différents types de contrat

Un contrat peut être créateur, modificatif, translatif ou extinctif de droits (C. civ., art. 1101">Lien). Dans tous les cas, il a force obligatoire (C. civ., art. 1102">Lien). L'étude de chacune de ces catégories de contrats permet de déterminer l'utilité du smart contract comme renfort de la force obligatoire.

Le contrat translatif de propriété. Classiquement, l'effet translatif du contrat est considéré comme l'exécution d'une obligation de donner. Depuis l'ordonnance du 10 février 2016, avec ou sans smart contract, le transfert de propriété est « un effet légal, automatique du contrat » translatif. Objet du contrat, les parties n'ont pas la possibilité de s'y opposer. Il manifeste la force obligatoire, se produisant de plein droit. L'utilisation d'un smart contract l'automatise. Le transfert de propriété s'accomplit sans concours extérieur dès la réalisation des conditions. Aucune intervention des parties ne peut perturber le processus informatique validé ab initio. La force obligatoire du contrat se trouve affermie par l'automaticité du processus.

L'idéal de rigueur du smart contract se manifeste au-delà du transfert de propriété, mais son action ne relève plus de la force obligatoire. Sur le plan du contenu obligationnel, le smart contract sécurise la transaction en garantissant le paiement. La réalité de la somme dépensée est vérifiée et devient indisponible lors de la validation du smart contract . En revanche, s'agissant de la contrepartie, la question est plus complexe. Lorsque Nick Szabo observe le fonctionnement du distributeur de boissons, l'action se déroule en un instant et dans un même lieu. Le transfert de propriété et la délivrance sont concomitants. L'ensemble de l'opération se déroule dans le monde réel. Le smart contract a vocation à faire interagir des personnes ne se connaissant pas, se trouvant dans des lieux différents et vraisemblablement éloignés. La délivrance d'une chose matérielle ne peut être maîtrisée par le smart contract à lui seul. Le livreur peut jouer un rôle d'oracle et témoigner de la remise de la chose. L'IoT permet de procéder à la délivrance de la chose en concomitance avec le transfert de propriété. L'utilisation de cette technologie réduit l'espace-temps et l'éloignement géographique. Seule la combinaison du smart contract avec d'autres moyens lui permet de garantir l'exécution du contrat sur le plan du contenu obligationnel.

Le contrat extinctif. Reprenons l'exemple de la transaction. Son objet est d'éteindre le litige. Sa force obligatoire se manifeste dans l'impossibilité pour le juge de revenir sur la convention. Le smart contract ne sera d'aucun secours. Mais, chaque partie s'oblige en faisant des concessions pour aboutir à un accord (C. civ., art. 2044">Lien). Les conditions posées à la réalisation de l'accord transactionnel peuvent être automatisées. Le smart contract permettra de sceller les obligations des parties.

Le contrat créateur ou modificatif de droits. Le contrat peut être constitutif ou modificatif de droits ou de situations juridiques. La force obligatoire du contrat résulte de l'instauration d'une norme à laquelle les parties pourront se référer au fil de la relation contractuelle. La volonté des parties s'exprime pour mettre en place les règles du jeu. Le mécanisme smart contractuel peut venir à l'appui de la force obligatoire du contrat en donnant une application concrète à la norme stipulée.

? La sanction de l'inexécution du contrat par le smart contract . ? Avec le smart contract, il n'existe pas d'obligation sans exécution ou sans sanction de l'inexécution. L'effet dissuasif est important. La force obligatoire résulte de l'esprit du processus V. supra, n^o . . Lorsque les conditions du contrat ne sont pas remplies, la sanction est automatique. Elle est prévue initialement et ne supporte donc pas de tempérament quelles que soient les circonstances.

Quel que soit son terrain d'action, le smart contract contribue à garantir une application rigoureuse du contrat en dehors de toute intervention des parties et du juge. L'affaiblissement de la composante humaine réduit les incertitudes sur l'application en nature du contrat. Cette désintermédiation aboutit à une stabilité de la relation contractuelle et donc à une forme de sécurité juridique. Le smart contract se pose ainsi en repoussoir de la mauvaise foi.

Le repoussoir de la mauvaise foi

? La bonne foi, principe général du contrat. ? Dans son discours préliminaire sur le premier projet de Code civil, Portalis expose les exigences de bonne foi, de réciprocité et d'égalité dans le contrat J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire sur le premier projet de Code civil, 1801, p. 60 (https://mafr.fr/IMG/pdf/discours_1er_code_civil.pdf">Lien, consulté le 23 avr. 2020). . La bonne foi n'est pas une obligation contractuelle mais une directive à respecter. Pour certains, c'est un devoir de comportement général. Pour d'autres, c'est un devoir spécial qui puise sa source dans la force obligatoire du contrat. En tout état de cause, la bonne foi induit un sentiment de sécurité et de stabilité résidant dans la croyance de chacune des parties dans la loyauté de l'autre. « À essayer de préciser la notion, on s'accorde à considérer que celle-ci doit bien évidemment être prise en compte sous une forme négative en bannissant son contraire : la mauvaise foi » F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12^e éd., 2019, n^o 128. . Cette démarche découvre des devoirs comportementaux à la charge des parties, à savoir la loyauté et la coopération.

? Les devoirs de coopération et de loyauté. ? La bonne foi doit guider les parties dans la réalisation de leurs obligations J. Cedras, Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, Rapp. C. cass. 2003 (www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2003_37/deuxieme_partie_tudes_documents_40/tudes_diverses_43/doctrine_devant_6260.html">Lien, consulté le 23 avr. 2020). . Les parties œuvrent dans un but commun. Ce n'est pas le rapport de force mais la somme des objectifs des cocontractants qui aboutit au bien commun R. Demogue, Traité des obligations en général, t. 6, 1931, n^o 3. . Le contrat est considéré comme un instrument de coopération. Il oblige un comportement de bonne foi des parties les unes envers les autres, notamment dans la phase d'exécution des obligations (C. civ., art. 1104">Lien). Cette disposition, d'ordre public, a vocation à s'appliquer au smart contract.

Pour que l'accord des parties soit légalement formé, il est nécessairement empreint de bonne foi. Le recours au smart contract ainsi que sa mise en place doivent avoir lieu sur des bases de négociation saines. Au cours de l'exécution du contrat et même en cas de rupture, les parties se doivent une loyauté mutuelle. S'ensuit une forme de compréhension des contraintes de l'autre, voire de patience A. Saint-Paul, Smart contracts et droit commun des contrats, ss dir. M. Bourassin, Mémoire de recherche soutenu le 5 juill. 2019, non publié, n^o 22. .

? Le smart contract au regard du principe de bonne foi. ? Prenant le contre-pied de l'article 1104 du Code civil (C. civ., art. 1104">Lien), le smart contract exclut du raisonnement le comportement des parties. S'applique le contrat, rien que le contrat. Le système a vocation à garantir la transaction en dépit de l'éventuelle malhonnêteté des cocontractants. Au stade de l'exécution, exclure l'incertitude liée au comportement des parties pose le smart contract en acteur de la sécurité juridique.

Le smart contract s'impose en outil de confiance. La loyauté ne réside pas dans le respect de la parole donnée, mais dans la bonne exécution de l'algorithme.

Voir la sécurité juridique dans l'application inéluctable du contrat convient parfaitement à une exécution instantanée. La question est plus délicate s'agissant des contrats s'inscrivant dans la durée ou à exécution successive. Le contrat négocié et formé de bonne foi serait exécuté de mauvaise foi si les parties ne tenaient pas compte de l'éventuelle évolution de la situation Cass. soc., 25 févr. 1992, n^o 89-41.634, Expovit.?Cass. com., 25 nov. 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n^o 338, Huard.?J. Mestre, Une bonne foi franchement conquérante… au service d'un certain pouvoir judiciaire de révision du contrat : RTD civ. 1993, p. 124.?Cass. com., 24 nov. 1998 : Bull. civ. 1998, IV, n^o 227, Danone.?Cass. 1^re civ., 16 mars 2004 : Bull. civ. 2004, I, n^o 86.?D. Mazeaud, Du nouveau sur l'obligation de renégocier : D. 2004, p. 1754. . Le smart contract étant irréversible et automatique, il est aveugle au changement de circonstances imprévu. Mais « automaticité n'est pas synonyme de légitimité » M. Mekki, If code is law, then code is justice ? Droits et algorithmes : Gaz. Pal. 2017, p. 10. .

L'automatisation réduit les incertitudes sur l'application du contrat. Toutefois, adhérer sans limite au smart contract conduit à appréhender uniquement le contrat déconnecté de son environnement et de son contexte. Pour aboutir à une utilisation cohérente du smart contract, il est donc indispensable de discerner les limites de son automaticité.

L'absence d'aléa lié au facteur humain exclut la mauvaise foi du système.