La lutte contre le mitage dans les aires urbaines

La lutte contre le mitage dans les aires urbaines

– La densification II : le retour. – Les dysfonctionnements de la lutte contre l'étalement urbain dans les villes étendues sont le miroir inversé de ceux de la densification dans les villes compactes. Dans les deux cas, la politique prônée est vantée comme le remède ultime aux dérives allant à l'encontre de l'intérêt général. Dans les deux cas, la pratique cautionne une multitude de passe-droits rendant déficiente la politique prônée. Là où il faudrait construire plus, on se restreint ; là où il faudrait construire moins, on bâtit.
Ainsi, la densification est tout autant nécessaire dans la partie étendue des aires urbaines que dans les zones compactes. Dans les espaces non couverts par des conventions antérieures, elle s'opère de façon spontanée ou, lorsqu'elle est encadrée par la puissance publique, prend la forme de la démarche « BIMBY » 1508696774635 (Sous-section I). Dans les lotissements, cette densification serait également la bienvenue (Sous-section II).

La démarche BIMBY

– Le sens de l'histoire. – La densification est largement favorisée par des lois récentes 1508696207356, ayant une influence directe sur les outils d'urbanisme. Ainsi, la loi Grenelle 2 a autorisé les SCoT à contraindre les communes à densifier suffisamment certains secteurs de leur territoire (C. urb., art. L. 122-1-5, VIII et IX). La loi ALUR a imposé une analyse des « capacités de densification » au sein du rapport de présentation des PLU(i).
La démarche BIMBY est cependant plus prégnante à l'échelle de chaque unité foncière pour densifier les secteurs pavillonnaires. Elle s'inscrit dans le cadre d'un urbanisme encadré reposant sur l'initiative privée (§ I), facilité par une orchestration de la collectivité publique (§ II).

Une initiative privée

– Les sources françaises du BIMBY. – Le modèle français de densification des quartiers pavillonnaires connu sous la dénomination de « démarche BIMBY » 1508694370774est récent 1508694391306. Il s'agit en pratique d'une généralisation des initiatives individuelles de découpe parcellaire de terrains déjà bâtis dans le but d'y construire à nouveau. En effet, tout propriétaire d'une maison avec jardin a la faculté de vendre une partie de son bien en qualité de terrain à bâtir, tout en conservant la construction déjà édifiée. La méthode BIMBY consiste à industrialiser ces initiatives individuelles, en fournissant une ingénierie et en aménageant les règles locales d'urbanisme permettant de la faciliter.

Des accents anglo-saxons

Malgré sa dénomination à l'accent anglo-saxon, la démarche BIMBY est la version française de pratiques mises en œuvre à l'étranger depuis des années. Elle a été initiée par le phénomène dit du granny flat 1508693542787, par lequel de nombreux propriétaires âgés dans la Grande-Bretagne des années 1970 ont fait construire sur l'arrière de leur terrain une maison plus petite et plus adaptée à leurs besoins, avant de mettre leur habitation principale en location 1508878487594.
L'Australie a emboîté le pas de cette densification urbaine par les Dual Occupancy en 1985 et Subdivision Act en 1988 1508695326428. Les États-Unis ont suivi le mouvement, le Residents' Right Act de 1994 autorisant la création d'un logement supplémentaire au sein d'une même habitation en vue de sa mise en location.
– Un intérêt individuel. – D'un point de vue purement économique, la division d'un terrain bâti pour construire une seconde maison est souvent une mesure de valorisation du patrimoine privé. En effet, « dans les quartiers bien situés des agglomérations, la somme de la valeur du terrain créé par division parcellaire et de la maison amputée de ce terrain est supérieure à la valeur de la maison initiale » 1508787996987. La division relève ainsi d'un intérêt individuel justifiant une démarche volontaire et privée. Ses avantages se renforcent néanmoins lorsque l'initiative devient publique.

Une démarche devenue publique

– Des intérêts collectifs. – Les avantages de la démarche BIMBY sont nombreux pour la collectivité. D'un point de vue environnemental, la maison individuelle provenant du BIMBY freine l'étalement urbain et évite l'éloignement augmentant les transports. D'un point de vue social, le BIMBY engendre peu de pression foncière 1508790249560, ouvrant la possibilité de devenir propriétaire à une population n'ayant pas nécessairement les moyens d'acquérir une maison traditionnelle produite par une filière classique. D'un point de vue budgétaire, la densification s'opère au sein de zones urbaines déjà équipées et s'affranchit le plus souvent de nouveaux équipements publics d'infrastructure 1508790388853. Nec plus ultra, le BIMBY permet le développement économique d'une filière de construction courte et durable, créatrice d'emplois, en s'appuyant prioritairement sur des entreprises locales de construction.
La démarche BIMBY propose un accompagnement par la collectivité locale. Ainsi, là où le particulier réfléchit tout seul à sa division, la commune offre au travers de la démarche BIMBY une ingénierie capable de repérer des gisements fonciers.
– Les principes de la démarche BIMBY. – La démarche BIMBY suppose une volonté politique de densification, souvent à rebours des desiderata 1508879020477de la majorité de la population 1508789493826mais aussi des pratiques bien ancrées 1508790679356.
Lorsque cette volonté politique est acquise, les élus lancent une phase de repérage des gisements fonciers susceptibles de densification. Elle progresse par des discussions avec les propriétaires potentiellement concernés et a pour objectif principal de définir les possibilités de densification offertes par chaque parcelle, indépendamment des prescriptions réglementaires du document d'urbanisme applicable au secteur. Cette phase de prise d'informations est capitale, car elle permet d'appréhender le nombre de propriétaires intéressés par une évolution de la constructibilité, ainsi que les surfaces concernées et le nombre théorique de logements édifiables sur le secteur 1510866850073.
Lorsqu'elle est convaincue du potentiel d'urbanisation en secteur diffus, la commune décide des multiples évolutions à apporter à ses documents d'urbanisme, et notamment son PLU. Ainsi, la densification du tissu pavillonnaire est susceptible de constituer l'un des volets du programme d'aménagement et de développement durable (PADD) de la commune (C. urb., art. L. 123-1-3). Les orientations d'aménagement et de programmation (OAP) définissent les objectifs et les principes d'une politique visant à répondre aux besoins en logements et en hébergements. À ce titre, la démarche BIMBY constitue une OAP spécifique (C. urb., art. L. 123-1-4).
Il n'est pas toujours aisé de faire intervenir la puissance publique dans la production de logements diffus. Il s'agit en effet d'un domaine dont elle était absente jusqu'à présent. Par ailleurs, la matière n'est pas simple pour des élus devant veiller à ce que la capacité des voies et réseaux supporte la densification prévue, ou, à défaut, à instaurer un système de financement tel que la taxe d'aménagement à taux majoré, permettant de reporter le coût de ce renforcement sur les propriétaires bénéficiaires de plus-values immobilières.
– Des débuts prometteurs. – La méthode BIMBY en est à ses prémices. Ce n'est qu'au fil d'une communication importante qu'elle pourra prospérer, l'information de ses avantages encore méconnus devant irriguer tant les propriétaires de maisons individuelles que les collectivités locales. Si les particuliers intéressés sont peu nombreux, la démarche est sans doute trop chronophage pour être mise en place. Si la commune ou l'intercommunalité n'est pas prête à amender ses règles d'urbanisme pour permettre un partage des terrains, la mobilisation des propriétaires ne sert à rien.
Pourtant, le jeu en vaut la chandelle compte tenu de l'importance du gisement de terrains concernés. En effet, chaque année, 200 000 maisons individuelles se rajoutent aux dix-neuf millions existantes. Il suffirait qu'un terrain sur cent soit divisé chaque année en vue de produire un nouveau terrain à bâtir pour fournir en nombre de constructions la quasi-totalité de la production annuelle de maisons individuelles, et ce sans étalement urbain 1510856161925. 
Cette démarche bénéficie en outre d'un dernier avantage : même si elle est constitutive d'un lotissement 1513202596452, elle ne nécessite pas un permis d'aménager mais une simple déclaration préalable, s'agissant d'un lotissement « unilot » 1513202739520.

Les lotissements

– Du problème à la solution. – Les lotissements sont depuis longtemps le problème numéro un de la gestion économe des sols. Ils recouvrent depuis des décennies des hectares et des hectares d'espaces naturels et agricoles.
Cependant, le lotissement constitue aujourd'hui également une solution. Tout en continuant d'un côté à phagocyter des espaces périurbains dans un but pavillonnaire 1513200554174, il peut contribuer de l'autre à la lutte contre l'étalement urbain. Cette action positive passe par une densification des lotissements existants, ainsi que par une procédure allégée pour les toutes petites opérations.
À cet effet, il convient de dépasser les problèmes liés à la pérennité ou à la caducité des cahiers des charges des lotissements (§ I), et de s'affranchir du permis d'aménager pour les divisions les plus simples (§ II).

Les problèmes contractuels du lotissement : le cahier des charges

– Le bug du 26 mars 2019. – Tout le monde attendait le 1er janvier 2000 avec angoisse pour savoir si les systèmes informatiques planétaires allaient continuer à fonctionner comme avant. Tous les urbanistes français attendent le 26 mars 2019 pour savoir si les cahiers des charges des lotissements vont continuer à s'appliquer. Certains prétendent qu'à cette date, en application du nouvel article L. 442-9 du Code de l'urbanisme 1509182782802, la caducité frappant les règlements 1509522077339des lotissements de plus de dix ans 1509522105632s'étendra aux clauses non réglementaires des cahiers des charges de lotissement non approuvés 1509216313291« ayant pour objet ou pour effet d'interdire ou de restreindre le droit de construire ou encore d'affecter l'usage ou la destination de l'immeuble » 1509134563762. D'autres sont péremptoires et affirment que cette caducité n'est qu'un leurre 1509134738665. La troisième catégorie hésite entre désorientation et expectative 1509134965398.
À ce problème majeur (A), existe-t-il des solutions (B) ?

L'exposé du problème

– Hommage à nos prédécesseurs. – Le 112e Congrès des notaires de France a déjà analysé en profondeur la refonte de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme par la loi ALUR 1509283006998. Rebondissant sur ces travaux, notre objectif est de résumer le problème ou plutôt les problèmes, la difficulté ne se concentrant pas sur un seul point saillant.
– La difficulté de la pratique des lotissements. – Un lotissement est autorisé par la puissance publique et, à ce titre, obligatoirement constitué de documents administratifs, au premier rang desquels se trouve le règlement 1509298160611. Le plus souvent, il comprend également un document contractuel ayant vocation à régir les rapports entre colotis : le cahier des charges. Malheureusement, et il s'agit là de la première difficulté, les cahiers des charges des lotissements, tout en ayant un caractère privé, ont rapidement intégré des dispositions ayant non seulement une nature réglementaire 1509301535020, mais restreignant au surplus les droits à construire 1509489406604.
Or, si les documents administratifs du lotissement cessent de s'appliquer au terme d'un délai de dix ans à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir, le cahier des charges, en raison de sa nature contractuelle, est a priori inamovible, rendant pérennes les règles restreignant les droits à construire qu'il contient.
– La difficulté liée à la définition des clauses de nature réglementaire. – Pour tenter de surmonter l'écueil engendré par la pérennisation des dispositions litigieuses des cahiers des charges, frein indiscutable à l'utilisation des gisements fonciers situés dans les lotissements existants, le législateur a étendu la caducité décennale des documents d'urbanisme aux « clauses de nature réglementaire » des cahiers des charges non approuvés dans les espaces couverts par un PLU ou un document équivalent (C. urb., art. L. 442-9, al. 1).
Parallèlement 1509301669275, il a pris soin de rappeler que cette caducité automatique ne remettait pas en cause « les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges » (C. urb., art. L. 442-9, al. 3) 1509300267810.
Ce faisant, il a créé une immense confusion. En effet, la formule est si générale qu'elle laisse à penser qu'elle est applicable à toutes les dispositions du cahier des charges, de nature réglementaire ou non.
L'emplacement de cet alinéa 3 est également extrêmement dommageable, car il devance l'alinéa 5 prévoyant lui-même que : « Toute disposition non réglementaire ayant pour objet ou pour effet d'interdire ou de restreindre le droit de construire ou encore d'affecter l'usage ou la destination de l'immeuble, contenue dans un cahier des charges non approuvé d'un lotissement, cesse de produire ses effets dans les cinq ans à compter de la promulgation de la loi », à moins que ce cahier des charges ait fait l'objet, avant l'expiration de ce délai, « d'une publication au bureau des hypothèques 1509302804722ou au livre foncier » (C. urb., art. L. 442-9, al. 5). Dès lors, la règle de l'alinéa 5 intervenant après le principe de l'alinéa 3 lui étant contraire, rend l'effet désastreux.
Si le législateur pensait créer une règle générale d'application des droits et obligations du cahier des charges entre colotis et une règle spéciale permettant d'y déroger pour toutes les clauses interdisant ou restreignant le droit de construire ou encore affectant l'usage ou la destination de l'immeuble 1509491113042, il aurait dû le dire expressément. Le principe specialia generalibus derogant est parfois d'application évidente. Il n'est applicable ici qu'au terme d'une interprétation forcément subjective.
Il paraît clair que le législateur a souhaité mettre en place une parade pour les problèmes créés par chacun des deux types de clauses susceptibles de nuire à la densification. Soit les clauses du cahier des charges sont de nature réglementaire et elles seront caduques dans les dix ans de l'autorisation de lotir ; soit ces clauses du cahier des charges ne sont pas de nature réglementaire mais, si elles ont pour objet ou pour effet d'interdire ou de restreindre le droit de construire ou d'affecter l'usage ou la destination de l'immeuble, elles seront caduques pour l'immense majorité d'entre elles le 26 mars 2019, date du cinquième anniversaire de la promulgation de la loi ALUR 1509302705864.
– La difficulté liée à la résistance jurisprudentielle. – Il semble que la troisième chambre civile de la Cour de cassation ne partage pas l'interprétation du législateur de 2014. Il convient de souligner à ce titre qu'il a eu la maladresse de réutiliser, à l'alinéa 3 de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme, l'expression relative aux « droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges », employée par l'ancien article L. 315-2-1 du même code. Or, à l'époque de ce texte, la Cour suprême avait eu le temps de forger une jurisprudence très favorable au maintien des cahiers des charges de lotissement.
Ainsi, faisant fi du changement de loi intervenu en 2014, la Cour de cassation a récemment continué à valider la « contractualisation » d'un règlement de lotissement, ressuscitant des clauses qui, si elles étaient restées réglementaires, seraient devenues caduques avec les dix ans de l'autorisation de lotir 1509304669999. Mais surtout, le 7 janvier 2016, elle a validé la position des juges du fond ayant estimé qu'un article du règlement de lotissement prohibant un certain type de constructions n'était pas une règle d'urbanisme « mais une disposition destinée à régir les rapports entre les colotis et les modalités de vie en commun (…) ». Ainsi, en renvoyant presque mot pour mot aux droits et obligations « régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges » (C. urb., art. L. 442-9, al. 3), elle impose son pouvoir souverain d'appréciation quant à la caducité des clauses des cahiers des charges.
Il convient de rappeler que dans le doute, le juge judiciaire a la possibilité de demander à la juridiction administrative si la clause doit ou non être qualifiée de règle d'urbanisme. Mais le juge judiciaire n'a pas posé cette question préjudicielle, entendant se réserver l'analyse de la qualification 1509306004742. Ces décisions marquent clairement la volonté de la Cour de cassation de s'affranchir de la lettre de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme, en donnant la nature de contrat aux règlements de lotissement 1509523067695, pour leur permettre de survivre au-delà des dix ans de l'autorisation de lotir, et en maintenant de manière très extensive l'application des cahiers des charges sans condition de délai.

Les solutions

– Des solutions (presque) impossibles. – Les clauses litigieuses des cahiers des charges étant par définition existantes, souvent même très anciennes, il n'est possible de les modifier qu'à la marge. En effet, l'article L. 442-11 du Code de l'urbanisme 1509399153011permet notamment à la collectivité publique de modifier le cahier des charges, même non approuvé, pour qu'il ne soit plus en opposition avec les règles locales d'urbanisme. Mais la procédure est lourde, nécessitant enquête publique et délibération du conseil municipal. Dès lors, cette disposition ne peut être utilisée que « de manière artisanale », et n'est pas « industrialisable ». C'est d'autant plus vrai que d'aucuns la considèrent comme excessivement autoritaire et mettent en doute sa constitutionnalité 1509400968721.
Un revirement de jurisprudence semble illusoire tant la position de la troisième chambre de la Cour de cassation paraît ferme. Tout donne à penser qu'elle est entrée en résistance au nom des grands principes, pour que la force obligatoire du contrat et le respect du droit de propriété ne baissent pas pavillon devant la nécessité de construire davantage 1509397222694.
– Une solution possible ? – Du fait de l'importance des principes en jeu, il n'est pas certain qu'il existe une solution permettant de faire céder la Cour de cassation, au moins à court terme. Ainsi, un revirement de jurisprudence avant le 26 mars 2019 est plus qu'improbable. Il voudrait dire que la justice civile considère soudain que l'alinéa 5 de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme prévaut sur l'alinéa 3, alors qu'elle a toujours jugé l'inverse.
Quant à supprimer purement et simplement l'alinéa 3 de l'article L. 442-9, ce serait sans doute courir un risque d'inconstitutionnalité, l'anéantissement des règles contractuelles ayant des points de ressemblance avec une expropriation sans indemnité.
Mais les années peuvent cependant faire leur œuvre, et l'air du temps est aux concessions du droit de propriété 1509521189691au profit de l'intérêt général. L'article L. 442-11 du Code de l'urbanisme démontre également 1509521372620que les cahiers des charges ne sont pas des citadelles imprenables et qu'ils peuvent être modifiés dans l'intérêt général, au moment même où la force contraignante des contrats tend à s'éroder. À cet égard, une question préjudicielle de constitutionnalité quant à la validité de cet article L. 442-11 aurait sans doute un grand intérêt. Elle pourrait certes déboucher sur l'invalidation de cette clause peu utilisée. Mais, en cas de validation, elle ouvrirait une brèche importante dans le raisonnement de la Cour de cassation. Dans un tel cas, il ne serait plus exclu que la prochaine initiative du législateur en faveur de la densification des lotissements existants touche enfin sa cible.

Les problèmes d'urbanisme du lotissement : le formalisme des petites opérations

– Pour une fois, la forme mieux que le fond. – Formellement, la version actuelle de l'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme 1509180400855définissant le lotissement comme « la division en propriété ou en jouissance d'une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis » renoue avec la clarté et la concision que tout juriste appelle de ses vœux 1509180592326.
Cette simplification formelle s'est malheureusement doublée d'une complexification procédurale. À présent, et sous la seule réserve des lotissements unilots (V. n° ), la moindre division d'une parcelle en vue de bâtir est susceptible de nécessiter la longue et fastidieuse procédure de permis d'aménager, dès lors que la division nécessite la réalisation de voies, d'espaces ou équipements communs 1509745919173.
– Simplifier le fond après la forme ? – Le souci principal justifiant le permis d'aménager est le contrôle de la viabilisation des terrains par le lotisseur. Le principe du contrôle est ainsi respectable.
Néanmoins, la lourdeur de la procédure est un frein important au développement des divisions de terrains déjà bâtis. Une simplification des procédures serait la bienvenue.
C'est parfois le cas. Ainsi, « lorsqu'une construction est édifiée sur une partie d'une unité foncière qui a fait l'objet d'une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d'une division » (C. urb., art. R. 442-2). Cette simplification formelle gagnerait à être étendue à de petites opérations, même prévoyant des voies, des espaces ou des équipements communs.