Les conditions générales du dispositif

Un dispositif applicable aux transmissions à titre gratuit

– Champ d'application. – Originairement réservé aux transmissions par succession, l'actuel dispositif Dutreil s'applique à toutes les transmissions à titre gratuit, que celles-ci aient lieu entre vifs ou à cause de mort.

La transmission éligible peut s'opérer en pleine propriété, mais également en nue-propriété ou simplement en usufruit. Lorsque la transmission a lieu en nue-propriété, l'exonération est subordonnée à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités à l'affectation des bénéfices. Cette restriction ne trouve pas à s'appliquer en présence d'une donation temporaire de l'usufruit de même qu'en présence d'une transmission en pleine propriété, l'usufruit étant transmis à un donataire et la nue-propriété à un autre donataire.

Enfin, la limitation du droit de vote ne peut concerner que les titres inclus dans un engagement Dutreil. Il existe cependant une incertitude sur la possibilité de limiter le droit de vote de l'usufruitier aux titres inclus dans l'engagement ou pour le temps de celui-ci, qui est difficilement compréhensible au regard de ce que l'on vient de voir ci-dessus.

Parmi les bénéficiaires de la transmission à titre gratuit dans le cadre du dispositif Dutreil, outre qu'il est ouvert à tout donataire personne physique, avec ou sans lien de parenté avec le donateur, notons qu'un fonds de pérennité peut y prétendre.

Un dispositif ouvert à l'ensemble des entreprises

– Indifférence de la forme d'exercice. – Le régime Dutreil s'applique aux transmissions d'entreprises individuelles comme sociétaires.

S'agissant des entreprises sociétaires, le régime de faveur s'applique quelle que soit la forme sociale retenue.

– Le dispositif pour les sociétés. – Pour ce qui concerne les sociétés, l'article 787 B du Code général des impôts réserve le bénéfice de l'exonération aux parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, c'est-à-dire aux sociétés ayant une activité opérationnelle ; observation étant ici faite que la doctrine fiscale précise que l'activité opérationnelle doit être exercée pendant toute la durée des engagements collectifs et individuels. Toutefois, elle admet qu'il puisse y avoir un changement d'activité pendant cette période sans que cela ne remette en cause le bénéfice du régime de faveur.

– Les activités exclues. – Sont donc logiquement exclues les sociétés dont l'activité consiste à gérer un patrimoine immobilier ou mobilier.

La frontière n'est pas nécessairement évidente pour certaines activités comme la location meublée et équipée. En effet, si l'article 35 du Code général des impôts les qualifie d'activités commerciales, ce qui avait amené la jurisprudence à reconnaître leur éligibilité au dispositif Dutreil, confortée par une tolérance fiscale, la dernière doctrine du Bulletin officiel des Finances publiques (BOFiP) publiée le 21 décembre 2021 exclut de son champ d'application les activités de location meublée d'habitation ainsi que les activités de location d'établissements commerciaux ou industriels munis de leurs mobilier et matériel.

En revanche, les locations meublées et équipées assorties de prestations de services devraient pouvoir être éligibles au dispositif Dutreil si elles constituent une véritable activité professionnelle pour le titulaire.

– Une activité opérationnelle « prépondérante ». – Une société peut avoir une activité opérationnelle mais aussi purement patrimoniale. Se pose alors la question de l'application du dispositif Dutreil à ce type de société. Ce point a fait l'objet d'évolutions de la part de l'administration sous la contrainte de la jurisprudence.

Dans sa dernière livraison datant du 21 décembre 2021, le BOFiP rappelle la réponse ministérielle Bobe et intègre la décision du Conseil d'État du 23 janvier 2020 qui indique que le caractère prépondérant de l'activité « s'apprécie en considération d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice ».

Pour autant, les anciens critères de l'administration fiscale ne disparaissent pas des commentaires BOFiP puisqu'il est admis qu'à titre de règle pratique, une société qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale qui représente au moins 50 % de son chiffre d'affaires total et dont la valeur vénale de l'actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total, soit considérée comme une activité prépondérante pour bénéficier du dispositif Dutreil.

Enfin, l'administration fiscale précise qu'au cours des engagements collectifs puis individuels, il peut y avoir abandon d'une activité et création ou acquisition d'une nouvelle activité, sans remise en cause du régime de faveur.

– Le statut de la holding animatrice de groupe. – Si l'activité financière des sociétés holding les exclut en principe du champ d'application de l'exonération partielle, il n'en est pas de même pour les sociétés holdings animatrices de leur groupe.

C'est un euphémisme que de dire que ce sujet a fait couler et fait encore couler beaucoup d'encre.

Si l'administration fiscale reconnaît l'éligibilité de la holding animatrice de groupe au dispositif Dutreil dans ses commentaires, la difficulté vient de sa définition. En effet, aucune définition légale n'existe de la holding animatrice de groupe. Sa construction résulte de la doctrine fiscale et de la jurisprudence, relativement abondante depuis ces dernières années.

Dans ses derniers commentaires, l'administration fiscale nous indique que les sociétés holdings animatrices de groupe éligible au dispositif Dutreil sont celles qui, « outre la gestion d'un portefeuille de participations, ont pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale ».

À titre subsidiaire mais non indispensable pour la qualifier d'animatrice, la société holding pourra en interne pour ses filiales, « rendre des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

Afin de rendre plus facile la preuve du caractère animateur de la société holding, l'administration précise que :

« Le caractère principal de l'activité d'animation de groupe d'une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale des titres de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale représente plus de la moitié de son actif total.

Sous réserve de satisfaire à ces conditions, les sociétés holdings animatrices peuvent être assimilées aux sociétés qui exercent une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale » .

Comme pour l'activité opérationnelle, le caractère animateur de la société holding doit perdurer pendant toute la durée des engagements collectif et individuel. Il doit être prépondérant mais non exclusif, comme pour une société opérationnelle.

La holding animatrice existe-t-elle ?

Pour des critères objectifs permettant de définir une holding animatrice de groupe.

Comme nous l'avons dit, la holding animatrice de groupe est une construction de la pratique. On voit apparaître cette notion pour la première fois en 1978 à l'occasion d'une instruction sur la réévaluation légale des immobilisations au bilan des groupes intégrés. Mais ce n'est qu'à partir de 1981 et de l'instauration de l'impôt sur les grandes fortunes (IGF) que l'administration fiscale fera véritablement la distinction entre la holding passive, soumise à l'IGF, et la holding animatrice, exclue de l'IGF comme étant considérée comme un outil professionnel.

Depuis, cette notion s'est considérablement développée et a été reprise par de nombreux dispositifs, dont le dispositif Dutreil.

La difficulté est venue du fait qu'en l'absence de définition légale et jurisprudentielle, le contribuable s'est trouvé confronté à des interprétations de la notion de holding animatrice qui n'ont cessé d'évoluer dans les commentaires de l'administration.

Depuis maintenant une dizaine d'années, un contentieux abondant, tant auprès du Conseil d'État que de la Cour de cassation, a commencé à définir les critères pour qualifier une société de holding animatrice de groupe. On voit aussi que l'administration ne se rallie pas toujours à cette jurisprudence et continue parfois à avoir des critères d'exigence qui n'ont aucun fondement légal ou jurisprudentiel.

Il y a quelques années, l'administration avait proposé un projet d'instruction avec une définition de la holding animatrice de groupe ; ce projet n'a finalement jamais été intégré dans la documentation BOFiP.

Nous en sommes donc aujourd'hui au stade ou la définition de la société holding animatrice de groupe dépend de la jurisprudence et de la doctrine fiscale. Il en résulte donc une certaine instabilité.

Il serait donc souhaitable que l'ensemble des praticiens, avec l'administration fiscale, puissent s'entendre sur des critères objectifs qui, s'ils étaient remplis, permettraient de considérer la société comme holding animatrice de son groupe.

Ces critères pourraient être notamment les suivants :

que les sociétés opérationnelles détenues par la société holding représentent en valeur vénale plus de 50 % de la valeur vénale de la société holding ;
que pour ce ratio de 50 %, soient incluses, en plus des sociétés opérationnelles, les sociétés civiles détenant de l'immobilier affecté aux sociétés du groupe ;
que les sociétés opérationnelles rentrant dans le ratio de 50 % soient contrôlées par la société holding au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce ;
que la société holding dirige effectivement les sociétés opérationnelles entrant dans le ratio de 50 %.

Si l'on souhaite un régime clair, lisible et sûr, il conviendra de limiter les critères d'appréciation.

– La société interposée. – Si le donateur ou le défunt ne détient qu'une société holding non animatrice, qui elle-même détient la société opérationnelle, il pourra bénéficier du dispositif Dutreil selon le régime dit « d'interposition ».

Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'engagement Dutreil ne peut porter que sur une société opérationnelle ou bien une société holding animatrice de son groupe. En présence d'une société holding non animatrice, c'est celle-ci qui prendra un engagement de conservation qui portera sur les titres de sa fille, avec un ou plusieurs autres associés, et ce en respectant la quotité minimale de titres vue ci-dessus.

Ce schéma pourra être mis en place en présence de deux niveaux d'interposition, c'est-à-dire en présence de deux holdings non animatrices.

Après des hésitations issues des commentaires publiés le 6 avril 2021, l'administration dans ses derniers commentaires du 21 décembre 2021 a retiré l'obligation pour le donateur de détenir un titre soumis à engagement dans chacune des sociétés cibles objet de l'engagement Dutreil.

Ainsi, une société holding peut prendre un engagement de conservation unilatéral sur sa fille ; restera à trancher la question de la fonction de direction, dans la mesure où un membre du pacte ou un bénéficiaire de la transmission devra exercer une fonction de direction pendant la période d'engagement collectif et durant les trois ans suivant la date de la transmission.

En pratique, cela imposera soit que la société holding exerce la fonction de direction au sein de la société opérationnelle sur laquelle porte l'engagement Dutreil, sans pour autant remplir le critère de l'animation, soit qu'un associé de la société opérationnelle fasse partie de l'engagement collectif et remplisse la fonction de direction.

Un régime de faveur contraint

– Un engagement de conservation. – La première des contraintes tient à la détention et à la conservation des titres. L'article 787 B du Code général des impôts subordonne le bénéfice de l'exonération partielle à la conclusion d'un engagement collectif de conservation de titres d'une durée minimale de deux ans, engagement qui doit être en cours au moment de la transmission des titres.

Cet engagement ne peut être pris que sur les titres d'une société opérationnelle telle que définie ci-dessus avec deux niveaux d'interposition maximum avec le donateur et le défunt.

– Une quotité de capital minimum. – Cet engagement doit porter sur un quota minimum de titres fixé actuellement à 34 % des droits de vote et 17 % des droits financiers pour les sociétés non cotées, et 20 % des droits de vote et 10 % des droits financiers pour les sociétés cotées.

Cela ne signifie pas qu'un actionnaire qui ne disposerait pas de cette quote-part de capital et de droits financiers ne puisse pas bénéficier du dispositif ; mais, dans ce cas, il faudra qu'il associe d'autres actionnaires afin que le pacte Dutreil engage au minimum les titres de la société dans les seuils ci-dessus fixés.

– Des pactes à géométrie variable. – Plusieurs pactes Dutreil portant sur les mêmes titres mais avec des quotités différentes de capital et de droits financiers pourront être conclus. L'intérêt est de pouvoir bénéficier, au moment de la transmission, d'un pacte Dutreil qui soit le plus adapté possible.

– Une fonction de direction encadrée. – L'article 787 B, d du Code général des impôts prévoit que l'exonération du dispositif Dutreil est subordonnée à la condition que l'un des associés membres de l'engagement collectif ou l'un des donataires, héritiers ou légataires exerce une fonction de direction au sein de la société dont les parts ou les actions font l'objet de l'engagement pendant la période de l'engagement collectif et pendant trois ans à compter de la transmission des titres.

Dans ses derniers commentaires, l'administration admet expressément que la fonction de direction éligible puisse être exercée par un associé signataire de l'engagement unilatéral ou collectif de conservation des titres, y compris après la transmission de ses titres et alors même qu'il ne détiendrait plus aucun titre soumis à engagement.

En présence d'un engagement réputé acquis, la fonction de direction post-transmission doit être exercée par un des bénéficiaires de la transmission, et ce de façon effective, point sur lequel il conviendra d'être vigilant. Alors que l'administration, dans ses commentaires du 6 avril 2021, avait exclu toute possibilité pour un autre associé et notamment le donateur d'avoir également une fonction de direction, dans sa dernière publication du 21 décembre 2021 le BOFiP revient à sa position initiale en indiquant qu'à côté du bénéficiaire de la transmission, une fonction de direction peut également être exercée par un autre associé, y compris le donateur.

Enfin, lorsque les titres objet de la transmission et sous engagement Dutreil font l'objet d'un apport à une société holding, l'administration admet que la direction de la société holding bénéficiaire de l'apport puisse être assurée, durant l'engagement individuel de conservation, par le donateur des titres apportés à la holding.

– L'apport à une société holding des titres soumis à engagement. – Si, comme nous le voyons, le bénéfice du dispositif Dutreil engendre des contraintes, il n'empêche pas toute restructuration capitalistique, et notamment celle consistant à apporter les titres reçus soumis à engagement à une société holding.

Là encore, les derniers commentaires de l'administration sont venus préciser et sécuriser le dispositif.

Pour que l'apport de titres soumis à engagement de conservation ne soit pas traité comme une cession remettant en cause le bénéfice de l'exonération partielle accordée au bénéficiaire de la transmission, deux conditions cumulatives doivent être remplies :

en premier lieu, l'apport doit être effectué au bénéfice d'une société dont la valeur réelle de l'actif brut est, après l'apport et jusqu'au terme des engagements de conservation, composée à plus de 50 % de participations dans la société faisant l'objet des engagements. Dans les derniers commentaires, le seuil de 50 % se fait sur la base de tous les titres de la société, à savoir aussi bien ceux qui sont soumis à engagement que ceux qui n'y sont pas soumis ;
en second lieu, la société holding bénéficiaire de l'apport doit être détenue à hauteur de 75 % de son capital et de ses droits de vote par les personnes qui sont soumises aux engagements de conservation (collectifs ou unilatéraux et individuels). Les 25 % restants peuvent être détenus par n'importe quel associé et notamment par le donateur.

Quand bien même l'ensemble des titres sont attribués à un seul enfant, le dispositif Dutreil va s'appliquer à la totalité des titres, et donc indirectement à la valeur de la soulte remise aux frère et sœur.

Cet apport de titres à une société holding, issu de la loi de finances pour 2009, a véritablement ouvert la piste aux transmissions familiales en présence d'enfants repreneurs et non repreneurs. C'est ce que deux auteurs, reconnus en la matière, ont appelé le « LBO familial ».

De façon très schématique, l'opération permet de transmettre une entreprise à l'enfant repreneur, à charge pour celui-ci de verser une soulte à ses frère et sœur. Cet enfant repreneur va avoir la possibilité d'apporter les titres reçus, mais également la soulte, à une société holding, laquelle devient redevable de la soulte à l'égard des frère et sœur.

– Les conséquences du non-respect de l'engagement collectif. – Si le pacte est figé quant à son périmètre pendant la période de l'engagement collectif, tant qu'aucune transmission n'a eu lieu son non-respect n'a pas d'incidence directe si ce n'est qu'il faudra en conclure un nouveau et repartir pour une nouvelle période de deux ans au moins. Seules sont autorisées les cessions entre les membres du pacte des titres qui y sont inclus. Un assouplissement a eu lieu à l'occasion de la loi de finances rectificative pour 2011 qui a prévu la possibilité pour les signataires du pacte d'intégrer de nouveaux associés à condition que l'engagement collectif soit reconduit pour une durée minimale de deux ans.

– Des ouvertures en l'absence d'engagement collectif. – Au fil des lois de finances successives, l'engagement collectif formel de deux ans a connu de nombreux assouplissements.

– Un engagement unilatéral. – Il s'agit, tout d'abord, de la possibilité de conclure un engagement collectif seul dès lors que l'associé, personne physique ou personne morale, dispose de la quotité suffisante de capital et de droit de vote.

– Un engagement réputé acquis. – Il s'agit, ensuite, de la possibilité pour le bénéficiaire de la transmission de se prévaloir de « l'engagement réputé acquis », et ce lorsque les titres ont été détenus depuis plus de deux ans par le donateur ou le défunt, seul ou avec son conjoint, partenaire civil ou concubin notoire, et qu'il atteignait les seuils requis pour conclure un engagement collectif.

Le bénéfice de ce dispositif s'applique tant en cas de détention directe que de détention indirecte.

En revanche, il est impératif que le donateur ou le défunt ait été dirigeant au jour de la transmission ou qu'il ait exercé son activité professionnelle au sein de la société depuis au moins deux ans.

– Un engagement post mortem . – Enfin, dans l'hypothèse d'une transmission par décès, un ou plusieurs héritiers ou légataires pourront, dans les six mois du décès, conclure entre eux ou avec d'autres associés un engagement collectif ou unilatéral de conservation des titres reçus.

Cette hypothèse doit être réservée à la situation où le dirigeant n'a pas pris le soin de conclure par anticipation un engagement collectif.

– Un engagement individuel ensuite d'un engagement collectif. – À compter de la transmission, le bénéfice de l'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit va être subordonné à un engagement individuel pris par chacun des bénéficiaires de la transmission, et ce pour une durée de quatre ans.

Cet engagement commencera à courir à la fin de l'engagement collectif de deux ans minimum. Il conviendra donc, dans la majorité des cas, de bien dénoncer l'engagement collectif, sauf s'il a été conclu pour deux ans ferme non renouvelables et non prorogeables.

L'engagement individuel est souscrit dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession.

L'engagement individuel peut ne porter que sur une partie des titres si le donataire ou l'héritier sait qu'il devra céder des titres avant la fin des engagements collectif et individuel. Cela évitera une remise en cause de l'exonération partielle sur la totalité des titres.

– Deux tempéraments à l'engagement de conservation. – Tout d'abord, la transmission par succession de titres reçus dans le cadre d'un engagement Dutreil n'est pas remise en cause si les héritiers ou légataires reprennent les engagements de leur auteur.

Ensuite, de la même façon, une donation de titres reçus dans le cadre du dispositif Dutreil est possible sans remise en cause si les donataires poursuivent l'engagement individuel de leur auteur jusqu'à son terme.

– Une exigence liée à la direction de la société. – Outre les engagements de conservation ci-dessus étudiés, le dispositif Dutreil impose que l'un des souscripteurs du pacte ou l'un des bénéficiaires de la transmission exerce effectivement dans la société sur laquelle porte l'engagement son activité professionnelle principale lorsqu'il s'agit d'une société de personnes, ou une fonction de direction limitativement énumérée lorsqu'il s'agit d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés.

Cette fonction de direction doit être exercée pendant toute la durée de l'engagement collectif ou unilatéral et pendant les trois ans qui suivent la transmission.

La fonction de direction peut être exercée par une personne physique ou une personne morale, dès lors qu'elle est signataire du pacte.

Au cours de cette période, il peut y avoir un changement de la fonction de direction pourvu que son titulaire remplisse les conditions ci-dessus énoncées.

– Les difficultés liées à l'interposition d'une société. – L'interposition d'une société va induire des difficultés supplémentaires à deux niveaux :

au niveau de la chaîne de participations entre le détenteur des titres de la société holding et la société opérationnelle sur laquelle porte l'engagement Dutreil ;
sur le calcul du prorata éligible au dispositif Dutreil.

L'administration prévoit que certaines opérations puissent avoir lieu, notamment une augmentation de capital, dès lors que le nombre de titres inclus dans l'engagement reste identique et que cette augmentation de capital ne fasse pas descendre la participation des titres à l'engagement Dutreil en dessous des seuils minimums.

Sur le calcul du prorata, en vertu de l'article 787 B, 3, b du Code général des impôts, l'exonération partielle n'est applicable qu'aux titres soumis à un engagement collectif. En conséquence, en présence de la transmission d'une société interposée, l'abattement de 75 % ne jouera que sur la participation qu'elle détient dans la société opérationnelle et qui est engagée dans un pacte Dutreil. Si la société holding interposée détient d'autres actifs (type immobilier, trésorerie, placements), ceux-ci ne bénéficieront donc pas de l'abattement de 75 %.

A × (B/C)

où :

A = valeur des titres de la société interposée ;

B = valeur de la participation soumise à l'engagement collectif de conservation ;

C = valeur vénale de l'actif brut de la société interposée.

Pour ce qui concerne la chaîne de participations, l'exonération est subordonnée à la condition que les participations, en nombre de titres, demeurent inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif puis individuel.

C'est ainsi que l'administration fiscale nous indique que la fraction de la valeur des titres de la société interposée susceptible de bénéficier de l'exonération partielle s'obtient par la formule suivante :

– Les obligations déclaratives. – Une dernière contrainte tient aux obligations déclaratives. Même si celles-ci ont été allégées, il n'en demeure pas moins que leur non-respect serait de nature à remettre en cause l'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit dont a pu bénéficier le donataire ou l'héritier.

Depuis la loi de finances pour 2019, les obligations déclaratives ont été réduites aux deux périodes suivantes :

lors de la transmission, le donataire ou l'héritier doit joindre à la donation ou à la déclaration de succession une attestation de la société éligible certifiant qu'un engagement collectif ou unilatéral de conservation des titres portant sur le quota de titres requis pour le bénéfice de l'exonération est en cours ;
dans les trois mois suivant la fin de l'engagement individuel, le bénéficiaire de l'exonération sera également tenu de transmettre à l'administration une attestation établie par la société certifiant que toutes les conditions d'application tenant aux engagements de conservation et à l'exercice de la fonction de direction ont été respectées jusqu'à leur terme.