– Faciliter la mise en œuvre de la garantie. – Pour un créancier, le choix d'une garantie est certes guidé par sa solidité, mais il faut également avoir à l'esprit que cette solidité se définit aussi par sa facilité de mise en œuvre. Àce titre, l'hypothèque peut présenter une certaine rigidité, car elle est en principe soumise aux règles strictes de la procédure de saisie immobilière, lesquelles sont d'ordre public. Il existe toutefois des mécanismes permettant d'éviter le recours à cette procédure : le pacte commissoire (Sous-section I), et l'attribution judiciaire (Sous-section II), ces deux mécanismes connaissant un régime commun par certains aspects (Sous-section III).
Les compléments utiles de l'hypothèque
Les compléments utiles de l'hypothèque
Le pacte commissoire
– Définition. – Ce pacte désigne la clause qui attache à l'inexécution de l'obligation garantie l'effet radical de rendre le créancier propriétaire du bien engagé sans avoir à le demander en justice. Consacré par la réforme des sûretés portée par l'ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006, le pacte commissoire est aujourd'hui confirmé par la nouvelle réforme portée par l'ordonnance no 2021-1192 du 15 septembre 2021. Les parties au contrat de financement et d'hypothèque peuvent donc assortir cette dernière d'une telle clause, afin d'éviter le recours à la procédure de saisie immobilière. La seule prohibition concerne la nature du bien hypothéqué qui ne peut constituer la résidence principale du débiteur. Cette clause pourrait alors être considérée comme une dation en paiement, ou plus précisément comme une promesse de dation en paiement : le créancier acquiert un droit à la réalisation de la dation sous la condition suspensive de l'inexécution de l'obligation contractée par le débiteur.
– Rôle du notaire dans la mise en œuvre du pacte commissoire. – Le pacte commissoire peut être inclus dans la convention d'hypothèque ou faire l'objet d'un avenant postérieur. Le rôle du notaire devient ici décisif, puisque la clause devra définir à quelles conditions et selon quelles modalités le pacte commissoire devra être mis en œuvre. En cas de réalisation, il reviendra également au notaire de constater, d'une part, le transfert de propriété au profit du créancier et, d'autre part, la libération du débiteur. En outre, et afin d'assurer son opposabilité aux tiers, le pacte commissoire devra faire l'objet de la formalité de publication auprès du service de publicité foncière compétent. Il est du reste devenu impératif de faire figurer l'existence de cette clause dans les bordereaux d'inscription de l'hypothèque dont le pacte commissoire constitue un accessoire.
L'attribution judiciaire
– Définition. – L'attribution judiciaire du bien grevé d'hypothèque est également une innovation portée par la réforme des sûretés contenue dans l'ordonnance du 23 mars 2006, confirmée par l'ordonnance du 15 septembre 2021.
Le nouvel article 2451 du Code civil prévoit en effet que « le créancier hypothécaire peut aussi demander en justice que l'immeuble, s'il ne constitue pas la résidence principale du constituant, lui demeure en paiement ».
Cette attribution judiciaire offre un domaine plus vaste que le pacte commissoire puisqu'il n'y a pas ici la nécessité de l'avoir prévu dans l'acte de constitution de l'hypothèque, mais simplement de faire constater la défaillance du débiteur. Cet accessoire de la garantie hypothécaire peut également être invoqué en présence d'un pacte commissoire pour le cas où le débiteur contesterait sa mise en œuvre. Toutefois, il nous semble que le caractère légal et non conventionnel de cet accessoire doit convaincre les parties que l'inclusion d'un pacte commissoire dans un contrat de financement contenant une garantie hypothécaire présente tout de même un avantage direct. En effet, en contractualisant ainsi le transfert de propriété du bien grevé pour libérer le débiteur, prêteur et emprunteur pourront dès lors organiser d'un commun accord, et selon des conditions unanimement acceptées et rédigées par notaire, la réalisation de la garantie, et en conséquence s'épargner une longue procédure judiciaire à l'issue incertaine.
Dispositions communes
– L'estimation de la valeur du bien objet de la garantie. – Le pacte commissoire comme l'attribution judiciaire sont soumis, avant toute mise en œuvre, à une expertise de la valeur des biens grevés. Si l'expertise peut être amiable ou judiciaire, ses modalités devraient selon nous, dans le cadre d'un pacte commissoire, être définies dans le corps même de l'acte le constatant. Là encore, le rôle du notaire s'avérera déterminant dans la mise en œuvre de ce pacte, en l'ayant au préalable anticipé dans toutes ses modalités. Condition nécessaire de la mise en œuvre du pacte commissoire, l'estimation par expert doit donc être organisée d'un commun accord entre les parties afin d'éviter une expertise judiciaire qui viendrait faire perdre à l'opération son caractère purement conventionnel. Au risque de nous répéter, l'intervention du notaire nous semble ici décisive pour sécuriser le contrat faisant naître la garantie, et l'anticipation du contentieux en matière de financement constitue incontestablement une condition nécessaire du développement économique, et donc dans notre cas de la production alternative d'énergie.
– La réalisation de la garantie sans préjudice pour le débiteur. – Le nouvel article 2453 du Code civil reprend les dispositions de l'ancien article 2460 du même code en imposant, en cas de valorisation supérieure à la dette du débiteur, le versement par le créancier d'une soulte correspondant à la différence de valeur. Cela se comprend aisément, compte tenu du principe général du droit des sûretés prohibant l'enrichissement du créancier. L'intervention du notaire dans la rédaction d'un pacte commissoire prévoyant le mode de règlement de la soulte éventuelle, l'époque de son règlement, et y conditionnant le transfert de propriété nous semble là encore décisive dans la bonne exécution de la garantie.