Un allotissement libre, mais nécessaire

La donation-partage est la fille du partage lui-même. À ce titre, elle implique que le disposant procède à cette répartition en confectionnant autant de lots que de donataires copartagés . Cette répartition est primordiale dans la donation-partage. Le disposant jouit d'une grande latitude pour établir ces lots (§ I), mais cette liberté se heurte à une exigence conceptuelle de la donation-partage (§ II).

Une grande liberté pour mieux protéger

Cette liberté est bien évidemment présente dans la répartition des biens (A) jusqu'à permettre de déroger au principe d'égalité (B).

La liberté dans la composition des lots

Une liberté tous azimuts

- Liberté dans la diversité. - Le disposant jouit d'une grande liberté pour confectionner les lots qu'il entend attribuer à ses présomptifs héritiers. Tous les biens dépendant de son patrimoine et dont il peut disposer librement peuvent faire l'objet d'une donation-partage. Celle-ci peut donc porter sur des immeubles, sur des parts ou actions de société, sur un fonds de commerce, artisanal ou libéral (sous réserve que l'attributaire respecte les conditions d'exploitation de ces fonds lorsqu'elles sont réglementées), un portefeuille de titres, des objets mobiliers (meubles corporels) ou des biens incorporels (brevets), ou enfin une somme d'argent.

Les seules limites sont l'ordre public et les clauses d'inaliénabilité ou d'aliénation contrôlée qui peuvent s'appliquer à certains de ces biens et, évidemment, le patrimoine du donateur lui-même car on ne peut donner ce que l'on n'a pas. Ainsi la donation-partage ne peut comprendre des biens à venir du disposant. Pour autant le donateur pourrait également disposer par donation-partage sinon de tous ses biens, au moins des principaux biens constituant son patrimoine. Il répartira ainsi tous ses immeubles, tous ses meubles de valeur (objets d'art), éventuellement ses titres de sociétés qu'elles soient cotées ou non, etc., et conservera le strict minimum pour « finir sa vie ».

Les lots de chacun des copartagés peuvent comprendre plusieurs biens.

- Liberté dans la nature des droits. - Les lots attribués dans la donation-partage peuvent comprendre des droits de nature différente. Ainsi il peut être fait usage du démembrement de propriété et il peut être attribué des biens en nue-propriété, le donateur s'en réservant l'usufruit, ou bien l'usufruit de ce même bien figurera dans le lot d'un autre copartagé. Il peut être également donné et attribué un droit d'usage et d'habitation.

- L'ajustement des lots par des soultes. - Enfin, lorsqu'il apparaît une différence de valeur entre les lots, alors il peut être convenu le versement d'une soulte entre les copartagés . Une donation-partage pourrait même prévoir l'attribution du seul bien donné à l'un des présomptifs héritiers, et aux autres une soulte due par le premier copartagé . Si la soulte est payable à terme son bénéficiaire, devenant créancier d'une somme d'argent, pourra non seulement bénéficier du privilège de copartageant, mais aussi de la réévaluation de la soulte à la date de son paiement , si le bien attribué à son débiteur a augmenté ou diminué de plus du quart de sa valeur initiale apprécié bien évidemment dans son état au jour de la donation . Ce seuil du quart rappelle celui de la lésion ou du complément de part en matière de partage qui, nous le verrons, n'existent plus en matière de donation-partage. On voit ici que le créancier de la soulte, si le bien de son copartagé a perdu de sa valeur, subira une perte dans la même proportion. Ce qui peut lui paraître injuste, car non seulement par le paiement à terme de la soulte il n'entrera véritablement en possession de son attribution qu'à son paiement alors que son copartagé reçoit le bien immédiatement, mais de plus il subira une baisse de plus du quart de la somme à recevoir. Si l'un des copartagés est attributaire d'un bien en plein propriété à charge pour lui de verser une soulte à terme, alors l'acte devient déséquilibré. Par contre, si le bien est grevé d'un usufruit, il peut paraître logique de stipuler le paiement de la soulte au jour où l'usufruit sera éteint. La soulte devra être valorisée en fonction de la valeur du bien en pleine propriété car l'usufruit s'est éteint. En ce cas, la solution ne choque pas. Dans la donation-partage, ce système de revalorisation des soultes est d'ordre public.

Les soultes payables à terme et la protection des parties

À la fois le débiteur de la soulte payable à terme et le créancier de la soulte bénéficient d'une protection :

L'incorporation de donations antérieures

- Notion d'incorporation. - Au regard des grands principes qui gouvernent le droit des successions et des libéralités, la possibilité d'incorporer une donation antérieure à la donation-partage est remarquable, voire surprenante. En effet, l'incorporation permet d'intégrer aux opérations de partage initiées par le disposant une donation antérieure et de porter à la masse des biens donnés et partagés la valeur des biens antérieurement donnés. Cette faculté est prévue à l'article 1078-1 du Code civil. Cette faculté est remarquable en ce qu'elle permet de revenir sur une donation portant ainsi atteinte au principe d'irrévocabilité des donations. Remarquable encore en ce qu'elle permet de changer la nature rapportable ou hors part d'une donation antérieure, car cette faculté d'incorporation se conçoit parfaitement pour une donation en avance d'hoirie ; la donation-partage ne fait alors qu'anticiper le partage de succession avec le rapport de la donation qu'il implique, mais plus difficilement pour une donation préciputaire. Remarquable encore plus encore en ce qu'elle constitue une atteinte supplémentaire à la prohibition des pactes sur succession future. La faculté d'incorporation est surprenante en ce qu'elle permet, dans la donation-partage, d'attribuer un bien antérieurement donné à un autre copartagé que le donataire initial. Le bien, après avoir été la propriété d'un successible pendant un temps certain, change de mains pour être la propriété d'un autre. On peut même aller plus loin en incorporant une ancienne donation-partage et refaire complètement les attributions. On redistribue les cartes !

- Les conditions de l'incorporation des donations antérieures. - Toutes les donations antérieures sont concernées, quelle que soit leur forme (ostensible, manuelle, indirecte, déguisée) ou leur nature (hors part successorale ou en avancement de part successorale). L'objet de la donation incorporée est également indifférent. L'incorporation peut aussi comprendre les biens subrogés au bien initialement donné (C. civ., art. 1078-1). La seule exigence est le consentement, bien évidemment du copartagé qui incorpore sa donation, mais aussi des autres copartagés. On voit bien ici que le consentement unanime à ce pacte de famille prévaut et permet ainsi de revenir sur le passé, de tout « remettre à plat » dans le but de stabiliser les lots de chacun.

- La valeur de la donation incorporée. - Elle se fait, comme pour le rapport à un partage successoral, pour la valeur à la date de la donation-partage du bien antérieurement donné, et bien évidemment dans l'état où le bien était au jour de cette donation antérieure. N'a pas à être considérée la valeur du bien au jour de la donation initiale. Ainsi les plus-values mais aussi les moins-values sont prises en compte dans la donation-partage. Les plus-values ne sont pas considérées comme un surplus de donation (C. civ., art. 1078-3) et ne donnent pas lieu à une taxation au titre des droits de mutation à titre gratuit, tout comme les moins-values ne peuvent engendrer de restitution. S'il y a eu emploi ou remploi des biens donnés, alors la valeur des biens subrogés sera prise en compte pour cette incorporation. Si le bien a été aliéné, alors c'est son prix de vente qui doit être porté dans la donation-partage.

- Les atouts protecteurs de l'incorporation. - Cette incorporation d'une donation antérieure, qui s'analyse en une forme de mutuus dissensus, revêt bien des avantages permettant une meilleure protection de tous les intervenants. Car si elle permet de redistribuer tout ou partie des cartes, ce sont surtout ses atouts qui profitent aux parties :

pour le donataire « incorporant » : la donation intégrée à la donation-partage n'est plus, par la nature de cette dernière, rapportable. Il est donc, comme tous les autres copartagés, exonéré du rapport. Il y aura donc unicité de traitement des héritiers, ce qui n'aurait pas été le cas si la donation antérieure n'avait pas été incorporée. Ainsi il ne sera plus comptable envers ses cohéritiers des plus-values (et des moins-values) afférentes au bien. L'avantage est donc considérable pour lui, car il n'est plus sous cette épée de Damoclès de l'évaluation fluctuante de son indemnité de rapport ;
pour tous les copartagés dont le donataire « incorporant » : si tous les présomptifs héritiers participent à la donation-partage récapitulative (avec incorporation) et si les conditions de l'article 1078 du Code civil sont réunies (absence de réserve d'usufruit sur une somme d'argent), alors le gel des valeurs pour le calcul de la quotité disponible et l'imputation profitera à tous. Les seules valeurs à prendre en compte seront celles de la donation-partage ;
pour le disposant et pour tous les copartagés : la faculté d'incorporation permet de rectifier les erreurs passées ou d'adapter la répartition des biens à une situation nouvelle. Il est possible de redistribuer les biens antérieurement donnés, que ces donations antérieures aient été faites sous forme de donations individuelles ou de donations-partages. Il n'est même pas nécessaire que la donation-partage procédant à ces incorporations comprenne d'autres biens. Aucune limite ne plafonne cette faculté d'incorporation. On pourrait donc envisager d'empiler ainsi plusieurs donations-partages en faisant changer les biens d'attributaires. Cela n'est pas sans difficulté, notamment si les attributaires ont apporté des améliorations sur les biens incorporés, car ils doivent en être dédommagés.

La fiscalité de l'incorporation

En la matière, le droit fiscal suit l'analyse civile de l'incorporation en ce qu'elle ne constitue pas une libéralité supplémentaire du disposant envers les copartagés ou entre les copartagés eux-mêmes. C'est donc le droit de partage (actuellement de 2,5 %) qui est dû sur les donations incorporées (les donations nouvelles sont exonérées du droit de partage). Si la donation incorporée est un don manuel non révélé, alors la révélation a lieu par la donation-partage, ce qui engendre sa taxation aux droits de donation et corrélativement sa non-soumission au droit de partage.

Le changement d'attributaire n'engendre pas de taxation particulière autre que celle du droit de partage, à l'exception de la contribution de sécurité immobilière si le bien est un immeuble
. Cette mutation entre attributaires a donc lieu à moindres frais
.

La liberté quant à l'appréciation de l'égalité des lots

- La donation-partage : un partage qui peut être inégalitaire. - On sait que le principe d'égalité a toujours dominé les opérations de partage. D'abord égalité en nature, puis égalité en valeur. Ce principe d'égalité était sanctionné par la rescision pour lésion puis par l'action en complément de part. La donation-partage n'est plus, depuis la loi du 3 juillet 1971, soumise à ce principe d'égalité et peut donc être inégalitaire. La donation-partage s'est ainsidétachée de la dévolution légale, laissant ainsi une place importante à la volonté du disposant et des copartagés. Le souci d'une bonne répartition est devenu la priorité plus qu'une égalité arithmétique. La donation-partage « a vocation à gratifier autant qu'à partager » . La nature de pacte de famille permet d'entériner que certains soient davantage gratifiés que d'autres. La seule limite à cette rupture de l'égalité est le respect de la réserve individuelle de chacun des héritiers. Mais il faut être conscient que ce désavantage de certains peut certes être acquis au jour de la donation-partage parce que la différence des valeurs des lots en témoigne, mais peut aussi être démultiplié au décès par le jeu de l'article 1078 du Code civil qui énonce que si tous ont concouru à la donation-partage et si l'acte de donation ne porte pas sur une somme d'argent avec une réserve d'usufruit, les valeurs figurant à l'acte seront prises en compte pour le calcul de cette réserve individuelle. Cet article 1078 n'est pas d'ordre public et il est loisible, voire conseillé en cas de donation-partage inégalitaire d'en exclure l'application.

La donation-partage inégalitaire étant licite, la clause apparue en pratique, dite de « donation d'excédent de lot », est devenue totalement inutile (clause qui conférait un avantage préciputaire si le lot d'un des copartagés s'avérait supérieur à celui auquel il aurait pu prétendre) .

Si la donation-partage inégalitaire est valide, il est naturel et conseillé de respecter autant que possible l'égalité dans la valeur des lots. Pour autant, il ne faudrait pas que les valeurs de ces lots soient « arrangées » pour rendre égalitaire une donation qui ne l'est pas. Ces évaluations fictives (sous-évaluation d'un lot ou surévaluation d'un autre) pourraient être remises en cause par la suite, et l'héritier réservataire défavorisé pourrait invoquer la valeur réelle des biens au jour de l'acte pour leur voir appliquer l'article 1078 du Code civil . Il est de bonne précaution de faire procéder par des professionnels à une juste et précise évaluation des biens objet des donations-partages afin de les rendre encore plus puissantes et incontestables. On ne peut également que conseiller de décrire avec précision les biens dans l'acte de donation-partage. Il pourrait même être annexé un dossier de diagnostics techniques comparable à celui obligatoirement annexé aux ventes d'immeubles.

Chercher davantage l'équilibre que l'égalité

Nous venons de le voir, une donation-partage peut être inégalitaire, mais cette rupture d'égalité, ostensible dans l'acte, ne posera pas véritablement de difficultés dans la mesure où elle est connue et acceptée par tous. Il peut en aller différemment si une donation-partage est d'apparence parfaitement égalitaire, mais profondément inéquitable. Ce sera le cas lorsque certains biens seront donnés en nue-propriété et d'autres en pleine propriété, car certes le contrat devient aléatoire en raison du droit viager qu'est l'usufruit, mais si l'extinction de ce droit se fait attendre ou si elle a lieu de manière précoce, la donation peut devenir un partage profondément injuste. Sans parler de revenir à un principe d'égalité en nature, il est malgré tout nécessaire, afin d'éviter des querelles futures, que les lots soient constitués par des biens et droits de même nature. En cas de démembrement, si certes le barème fiscal s'impose pour le calcul des droits d'enregistrement, rien n'empêche de faire appel à un barème plus précis ou à une évaluation économique de l'usufruit pour composer et évaluer les lots.

L'impossibilité d'attributions indivises

- L'indivision chasse la donation-partage. - Par deux arrêts importants , la Cour de cassation a rappelé qu'une donation-partage devait réaliser à titre de condition essentielle un partage entre les gratifiés. La Cour suprême a ainsi disqualifié (ou déqualifié) des actes conçus comme « donations-partages » en donations simples les actes dans lesquels tout ou partie des copartagés se sont vu attribuer des biens en indivision. La première espèce ne faisait aucun doute et la sanction s'imposait dans la mesure où tous les copartagés étaient attributaires de quotes-parts indivises. Il n'y avait là aucun allotissement et, bien évidemment, l'acte n'avait rien d'une libéralité-partage. La seconde espèce était plus nuancée, car l'un des trois présomptifs héritiers avait reçu un bien divis et les deux autres demeuraient en indivision. La sanction fut identique alors que l'acte en lui-même comprenait une attribution divise partielle, laquelle constitue véritablement une opération de partage . Cette décision a pu surprendre une partie de la doctrine et émouvoir les praticiens. En effet, pour beaucoup d'entre eux la libéralité-partage pouvait, sans risquer la moindre remise en cause, ne procéder qu'à un partage partiel . Les hypothèses exposées à cette remise en cause sont nombreuses . Ce sera le cas lorsque nos « faux attributaires » auront :

chacun dans son lot des droits indivis sur des mêmes biens (quotités identiques ou non) ;
les uns des droits indivis sur des biens, les autres des biens divis ;
certains des droits indivis et une soulte (somme d'argent) et les autres des biens divis ;
chacun des biens divis, et tous ou seulement certains d'entre eux en plus des droits indivis sur d'autres biens ;
tous des droits divis et des droits indivis .

Autant le premier modèle ne réalise aucun partage et mérite sans objection possible cette déqualification , autant les suivants intègrent des opérations de partage et gagneraient à être confortés en tant que donation-partage.

- Les conséquences de cette conception restrictive . - La relégation de la donation-partage en donation simple a pour conséquences non négligeables que :

la donation devient sujette au rapport et chacun des héritiers devra rapporter son lot alors qu'en principe la donation-partage n'est pas rapportable. Ce n'est a priori pas le plus gênant si l'on s'arrête là, car si les lots ne sont pas équivalents en valeur au jour du partage de la succession, alors il y aura des indemnités de rapport à verser par certains ;
l'article 1078 du Code civil ne pourra s'appliquer et les biens donnés seront réunis fictivement pour le calcul de la quotité disponible pour leur valeur au jour du décès (C. civ., art. 922). Cela devient un peu plus ennuyeux, car celui qui pensait pouvoir estimer le montant de son attribution est menacé de réduction si son bien a bénéficié de fortes plus-values ;
la prescription abrégée de cinq ans à compter du décès spécifique aux libéralités-partages (C. civ., art. 1077-2) ne s'appliquera pas et le délai de droit commun porté à dix années maximum aura vocation à jouer ;
le partage successoral qui sera fait suite à cette disqualification sera lui-même sujet à lésion, alors que la donation-partage ne l'est pas ;
les éventuelles réincorporations figurant dans la donation-partage pourraient être remises en cause ;
l'article 1077-1 du Code civil et ses règles liquidatives particulières ne s'appliquent pas et c'est le droit commun qui le remplace.

On peut également se demander si le consentement à l'aliénation donné en application de l'article 924-4, alinéa 2 du Code civil n'est pas entaché. En effet, ce consentement n'avait-il pas été donné parce qu'au plan du calcul de la quotité disponible et de la réserve, la valeur des lots de chacun était considérée figée et donc, en principe, égalitaire ?

La pratique de ces « fausses donations-partages » a été fortement incitée par le législateur fiscal lequel, brandissant la fameuse autonomie de sa matière, admet sans rechigner la donation-partage de biens indivis . Sur le plan de la sécurité juridique, cette solution jurisprudentielle, théoriquement fondée, nous place dans une certaine inquiétude dans la mesure où elle menace des situations que l'on croyait définitivement acquises par le jeu de l'article 1078 du Code civil. Ces pactes de familles pourraient être remis en cause, même s'ils remontent à plusieurs décennies avant la survenance du décès du donateur.

Cette jurisprudence, que nous estimons un peu sévère, exclut du domaine de la donation-partage toutes les familles dont le patrimoine ne comprend pas suffisamment de biens distincts de valeur équivalente. Si les parents ont trois enfants, il leur faut être propriétaires de trois biens de valeur approximativement égale. Consentir une donation-partage en attribuant à l'un le bien de moindre valeur et aux deux autres enfants l'autre bien en indivision ne semble plus possible.

D'éminents auteurs et des praticiens aguerris ont proposé des remèdes pour corriger les effets d'une déqualification, comme la donation d'excédents de lots, l'impossibilité d'attaquer l'acte ou autres clauses pénales, la clause de rapport forfaitaire, voire de dispense de rapport …

Aucun de ces « remèdes » ne donne pleinement satisfaction et ne procure toute l'efficacité de la donation-partage, et plus spécialement celle de l'article 1078 du Code civil, à l'exception peut-être de la constitution d'une société civile immobilière et d'une répartition des parts entre les copartagés. Si, sur le plan théorique, la solution est imparable, sur le plan pratique elle est à consommer avec modération. Si l'on refuse cette qualification de donation-partage aux donations de biens avec attributions indivises, c'est justement parce qu'elle ne procure pas cette partition et que l'on n'évite pas les difficultés et les contentieux liés à l'indivision. La société civile immobilière, si conflit il y a, n'arrangera rien. Bien au contraire, elle aura tendance à pérenniser les situations conflictuelles.

En conclusion, ces fausses donations-partages sont dangereuses et peu protectrices. Elles sont donc à bannir !