Les limites de cette protection

Initialement créée par une loi du 16 novembre 1940 dans un souci de sévérité à l'égard des dirigeants de société anonyme, étendue aux gérants de SARL ainsi qu'aux associés ayant effectivement participé à la gestion par le décret du 9 août 1953 , l'action en comblement de passif a été généralisée, par la loi du 13 juillet 1967 , à tous les dirigeants de personnes morales ayant un objet économique ou poursuivant en droit ou en fait un but lucratif. Enfin, elle a été étendue au dirigeant de l'EIRL par l'ordonnance du 9 décembre 2010 .

L'action en comblement de passif figure, depuis la loi du 26 juillet 2005 , à l'article L. 651-2 du Code de commerce, lequel prévoit que : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».

La notion de faute de gestion a fait l'objet de nombreux débats et le Sénat, lors de la discussion de la loi de 1985, avait vainement proposé de ne retenir qu'une faute grave de gestion pour justifier une condamnation à combler l'insuffisance d'actif. Compte tenu de l'absence de définition légale, il faut s'en tenir à des illustrations jurisprudentielles où l'on peut relever, sans que cette liste soit limitative : le retard dans la déclaration de cessation des paiements, les irrégularités comptables, la sous-capitalisation de la société, le non-respect des obligations spécifiques à la profession, voire l'incompétence manifeste .

Les craintes des sénateurs étaient fondées puisque la jurisprudence avait tendance à relever des fautes de gestion au seul regard de la comptabilité de l'entreprise et que l'absence de lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif était difficile à démontrer pour le dirigeant poursuivi. Aussi la loi du 9 décembre 2016 a-t-elle complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du Code de commerce, en ajoutant : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ».

Cette action pour insuffisance d'actif n'est pas réservée au liquidateur, puisque le ministère public et également la majorité des créanciers nommés contrôleurs peuvent saisir le tribunal qui a prononcé la liquidation judiciaire pour l'intenter contre les dirigeants .

L'article L. 651-2 du Code de commerce prévoit que l'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, mais l'ancienneté des faits reprochés importe peu pour l'appréciation du délai de prescription de même que le retrait du dirigeant n'a pas d'incidence sur la prescription. Ce dernier peut être condamné alors qu'il est retiré de la société depuis plus de trois ans .

Le risque pour un dirigeant d'une entreprise à responsabilité limitée de voir son patrimoine personnel et notamment son logement saisi par ses créanciers professionnels n'est donc pas illusoire ; d'autant qu'il est rare que le liquidateur qui initialise une telle action devant le tribunal puisse se voir reprocher un abus de droit. En effet, la défense de l'intérêt collectif des créanciers fait partie de sa mission et les tribunaux ont tendance à considérer que la mise en œuvre de cette action ne peut être regardée comme abusive (ce qui n'est pas forcément le cas de la part des créanciers nommés contrôleurs).